臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一八四六號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○ 男(
乙○○ 女(共 同指定辯護人 本院公設辯護人 李 佩 娟右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第五四七號中華民國九十一年十月九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第六五七六號、九十一年度偵緝字第九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品，丙○○處有期徒刑壹拾叁年，乙○○處有期徒刑壹拾貳年陸月；海洛因淨重貳拾壹點貳玖公克沒收銷燬；扣案行動電話0000000000號沒收，丙○○販毒所得新台幣壹拾萬柒仟元，乙○○販毒所得於上述壹拾萬伍仟元範圍內，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○於民國九十年間，因施用毒品罪，經原審法院判處有期徒刑七月，尚未執行；丙○○素行不良，於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例，經原審法院判處有期徒刑伍年拾月，又於八十三年間，因肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑伍年陸月，又於八十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例經臺灣高等法院判處有期徒刑二年，因接續執行須於九十九年十二月二十五日始執行完畢，惟於八十九年十一月十日假釋出監，其二人竟不知悔改。
二、丙○○、乙○○二人，自九十年七月間起，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號同居，竟共同基於營利之概括犯意，以丙○○所有之0000000000號及乙○○向不知情友人借用之0000000000號等二支行動電話為連絡工具，在上述同居處所，或屏東縣長治鄉之某加油站，或屏東市區某處，由其二人分別接聽電話，推由一人將第一級毒品海洛因販賣予呂美伶、鄧阿美；詳情如下：⑴九十年七月中至九十年十月十二日，先後二十五次，每次均以新台幣（下同）四千五百元價格，販賣等值海洛因予鄧阿美，計得款十萬元；⑵九十年九月中旬至同年十月十四日十五時三十分止，先後五次，每次均以一千元價格，販賣等值海洛因予呂美伶，計得款五千元。
三、丙○○仍獨自本前述概括犯意，以前述其所有之行動電話，先後二次，於九十年九月底，及九十年十月七、八日晚上十九時許，在屏東縣長治鄉加油站，及屏東市區某處，每次均以一千元價格，販賣等值海洛因予張星沙，計得款二千元。
四、嗣於九十年十月十六日二十一時三十分許，為警持搜索票至上址搜索查獲，除扣得其等所有之海洛因毛重共二十四點九公克（淨重二十一點二九公克）外，並分別於同日十一時四十分許、十三時許、十四時許，當場查獲前來購買海洛因之呂美伶、張星沙、鄧阿美等人，及扣得行動電話八支（另扣得現金四萬元、新版千元偽鈔二張、舊版千元偽鈔一張、迪威新一代電腦雙語音驗鈔機一台，所涉偽造貨幣等罪嫌部分另案偵辦）。
五、案經屏東縣警察局移送檢察官偵查起訴。
理 由
一、前揭事實，訊據被告二人均否認有販賣海洛因情事；然查，證人呂美伶於警訊供陳：「（員警問：你所施打的海洛因均從何而來？）都是向綽號「文光」男子及綽號「阿梅」女子二人購得。」、「（員警問：你前所稱的「文光」及「阿梅」二人是否現在現場的丙○○及乙○○二人？）經我本人當場指認確係‧‧‧丙○○及乙○○二人販賣海洛因毒品給我的沒錯。」「總共購買五至六次，每次購買一千元或二千元不等」「九十年九月中旬開始向其二人購買，最近一次於九十年十月十四日十五時三十分在其住處購買」等語；呂美伶所指被告係販賣毒品予伊之人甚為明確，至於販賣次數及金額，呂美伶未能明確供明，爰以最低次數五次，最低價格一千元為認定被告二人販賣之事實；證人鄧阿美於警訊中亦陳稱：「（員警問：你注射毒品是向何人購買﹖）是向丙○○及乙○○二人購買。」「九十年七月份購買至九十年十月十二日」「大約二十五次」「每次購買四千五百元約一．八公克」，被告二人確有販賣毒品予鄧阿美；另證人張星沙於警偵訊時，亦坦承於前述時地向被告丙○○購買一千元毒品二次（見偵查卷第六十一頁）雖張星沙於警訊時所供購買地點是在被告住處，但張星沙曾到被告住處施用毒品，其於檢察官偵訊時，供出購買毒品之地點，自可採信，不能因其於警訊時所指購買地點與偵訊時所供不符，即否定證人證言全部之真實性，至於上述證人嗣後於原審及本院審理中，分別供稱未向被告購買毒品，並否認警訊之供述，純係朋友間廻護之詞，不足採信，此外扣案海洛因經法務部調查局鑑定結果確為海洛因，淨重二十一點三九公克，有鑑定書附卷可稽（偵字第六五七四號卷第四十七頁）而前揭0000000000號行動電話經查詢台灣大哥大股份有限公司結果，使用者確實為被告丙○○，另0000000000號行動電話為乙○○友人所有，交乙○○使用，此均為被告所是認，故被告罪證明確，所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行應可認定。
二、次查，新來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪及係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告出售購買毒品顯有圖利之意圖，應堪認定。核被告二人所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其二人先後多次犯行，時間緊接，犯構成要件相同之罪，係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一販賣第一級毒品既遂罪，被告等低度之持有毒品為高度之販賣行為所吸收，不另論其持有毒品罪。被告二人就販賣予呂美伶、鄧阿美部分，有犯意連絡行為分擔，為共同甲犯，又被告販賣予特定之友人，每次販毒量不多，販毒情節非重，若科以法定最低無期徒刑，實嫌過重，情堪憫恕，爰予減輕其刑。
三、原審不察，據予無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應予撤銷改判，爰審酌被告丙○○素行不佳，被告二人犯後又無悔意，及其他一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，被告丙○○販毒所得款十萬七千元，其中十萬五千元亦係共犯乙○○犯罪所得之物依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案第0000000000號行動電話，是丙○○所有，供被告二人販毒之用，併依上述規定沒收，至於第0000000000號行動電話及檢察官查扣之其他行動電話非被告二人所有，不予沒收；扣案之毒品淨重二十一點三九公克應依同條例第十八條第一項規定，沒收銷燬。
四、公訴人認被告販賣予呂美伶共六次之毒品，及認乙○○亦共犯販毒予張星沙，且販毒價款有每次二千元者；經查呂美伶並未肯定共向被告購買六次，已如前述，故難認被告有第六次販賣予呂美伶之行為，且販毒價格，呂美伶亦未能於警訊之初，明確肯定各次價格，就被告有利之計算，爰以一千元為認定標準，至於張星沙已於偵查中明確供認係向丙○○購買，自不能認乙○○亦參與此犯行，惟此部分，公訴人均以裁判上一罪起訴，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓法官 江泰章右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭榮芳中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ｋ