臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一八三三號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 亥○○ 女三十右上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴緝字第六六號中華民國九十一年九月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一二五二號、第一二○一○號、第一五五二六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨係以︰被告亥○○明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，猶與其父張吉雄、其母張黃金蓮、其姊張月燕（業據本院八十九年度上更
（一）字第二三一號刑事判決無罪），基於共同之犯意聯絡，自民國八十一年起至八十四年七月間止，利用亥○○在高雄市○○區○○街○○○號經營代書事務所之便，或由亥○○或由張吉雄、張黃金蓮及張月燕出面，以對外投資土地及借貸等名義，向辰○○、洪美、朱鈴蘭、Ｄ○○、石惠香、Ｗ○○○、癸○○○、藍淑好等多數人（不特定人）收受款項（吸收資金），並約定給付月息二分半至三分不等，而約定給付與原本顯不相當之利息紅利、股息或其他報酬），藉以經營收受存款業務，所得款項均由亥○○取走，並由渠負責給付利息。且自八十三年間起，明知已無清償能力，竟仍持續對外向丙○○等不特定人借錢，嗣於八十四年八月間，亥○○因吸收存款過多，無法支付利息，乃委託律師發函幫忙召開債權人會議（相關之債權額，如附表所示），隨後即不知去向，因認被告亥○○涉有違反銀行法第二十九條第一項之規定，應以同法第一百二十五條之規定處罰及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號及同院四十年臺上字第八十六號分別著有判例；復按被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述固可採為判決基礎；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院三十二年度上字第六五七號及五十二年度臺上字第一三○○號判例要旨參照），無論直接證據或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，若不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。
三、公訴人認被告亥○○涉犯有前揭罪嫌，無非係以右揭起訴之犯罪事實業據告訴人辰○○、巳○○、丙○○、Ｄ○○、石惠香、Ｗ○○○、癸○○○、藍淑好等人，及被害人天○○、Ｑ○○、甲○○、Ｐ○○、宙○○、Ｅ○○、庚○○、乙○○○、宇○○、戌○○、壬○○、Ｏ○○、Ｋ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｈ○○等人於偵查中指述綦詳，經核其陳詞大致相符，復有支票影本四十紙、本票影本六紙、匯理法律事務所八十四年八月十日匯律字第八四○八○八號函附卷可稽為其論據。惟訊據被告亥○○堅決否認有何違反銀行法或詐欺取財等犯行，辯稱︰渠在高雄市○○區○○街○○○號經營「亥○○房地代書事務所」，為投資購買土地或單純借貸，固然於起訴犯罪事實所示之時間、金額，向伊之親朋好友即如附表所示之債權人借款，月息約定為一分至三分（即百分之一至三），均正常付息至八十四年八月五日，有借有還，後因土地卡住、週轉不靈，原以為將土地問題解決，即可償債，沒想到越借越多，始無法付息、還款；向朱鈴蘭借款部分係以房地產供擔保，且除朱鈴蘭外，其餘債權人於最後半年均未向其等借款；渠曾委請律師召開債權人會議，有誠意想解決債務，並陸續還款中等語。
四、詐欺取財部分︰
（一）按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤而交付本人或第三人之物，始足當之。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年臺上字第二六○號著有判例在案。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
（二）本件被告亥○○之借款方式，係向與被告有直系、旁系血親或姻親等親屬關係或舊識朋友（單純朋友、昔日客戶、合夥或同業等）關係之告訴人及被害人等，自八十一年間起至八十四年中左右，因被告亥○○需錢週轉（洗胎、投資買賣土地、銀行軋票、清償銀行貸款等），或因利息較銀行為高，陸續累積借款予被告亥○○（尚欠債權金額如附表所示），並約定月息為一分至三分不等，每月結算利息（或以現金直接交付或以匯款方式等），利息分別付至八十四年
六、七月間，其間，偶因債權人個人因素（購屋、購車或裝潢等），返還一部分本金等情，業據告訴人巳○○證稱：八十三年底借給被告亥○○三十萬元，利息二分半，一直付到八十四年六月份，被告亥○○按月付息給伊母親等語；被害人Ｍ○○證稱：因為被告亥○○是代書，有案子讓她辦過，八十二年十月開始借，被告亥○○向伊借，共借六百萬元，利息二分或二分半，付息至八十四年七月止等語；被害人壬○○證稱：伊不認識被告亥○○，是被告亥○○向別的代書借，該位代書提到伊，被告亥○○乃向伊借，從八十三年間起，陸續共借一千五百五十萬元，她當時說要洗胎之用，所以有些錢三、四月就還了，錢都是被告亥○○出面借的，利息付至八十四年八月以後等語；被害人Ａ○○證稱：被告亥○○是伊媳婦，當代書，有缺錢時就會跟伊拿，我被她拿了好幾千萬元，利息由她自己算，本金如我要用時她就會還我部分等語；被害人Ｏ○○證稱：伊係農會代表，在農會認識被告亥○○，被告亥○○本人向伊借一百萬元，利息二個月，拿了五萬元等語；被害人Ｈ○○證稱：八十一年陸續借錢到八十三年間，有借五十萬元，被告亥○○是以地賣不掉需現金週轉借錢，利息二分或二分半或三分等語；被害人Ｋ○○證稱：因案件交給被告亥○○辦而認識被告亥○○，自八十二年起被告亥○○以洗胎為由借錢，利息二分半及三分，都是被告亥○○出面借等語；被害人Ｑ○○證稱：因被告亥○○曾幫伊辦過戶房子事宜認識，借被告亥○○三百萬元，每月利息五萬元，已還一百萬元等語；證人庚○○證稱：曾透過買房子認識被告亥○○，借被告亥○○九十五萬，嗣連同其母之廿五萬元，共一百二十萬元，利息三分等語；被害人Ｐ○○證稱：伊與被告亥○○共有一筆土地，八十三年四月間說週轉不靈，伊即借予五百萬元，後來又陸續借二百萬元，八十四年間要回二百萬元，尚欠五百萬元，利息開始三分，後來二分半等語；被害人天○○證稱：八十三年因賣房子認識被告亥○○，被告亥○○八十三年初陸續向伊調現，有借有還，一直到八十四年七月結算，欠四百五十萬元，利息二分半，八十四年七月時向伊調借二百六十萬元，約月息三分等語；被害人宙○○證稱：八十一年間因認識被告亥○○，同年間借被告亥○○九十萬元，利息原先三分，八十三年中改為二分半等語；被害人甲○○證稱：伊認識被告亥○○好幾年，八十一年陸續借被告亥○○，迄八十四年年七月底結算共借二九五萬元，利息二分半計算等語；被害人Ｅ○○證稱：被告亥○○與伊是姻親關係（以前係被告亥○○之弟媳婦），八十一年間起陸續借款，有借有還，到八十四年底，共尚欠九一○萬元，利息原三分，後來二分半等語；被害人乙○○○證稱：伊曾辦土地移轉而認識被告亥○○，八十一年間被告亥○○需用錢買土地，向伊借錢，陸續借達九五○萬元，原一分半或二分利息等語；被害人宇○○證稱：八十二年借錢給被告亥○○一百萬元，後來陸續借她，期間有借有還，到八十四年底七月結算，還欠四百萬元，利息開始係三分，八十三年改二分半，利息拿到八十四年七月止等語；被害人辛○○證稱：伊在農會上班，因而認識被告亥○○，借款利息每月三分，開母親支票，被告亥○○背書，利息由被告亥○○給等語；被害人Ｇ○○證稱：是被告亥○○向伊借，伊本身也是土地代書，故有洗胎互相借貸，大約從
八十三、四年間開始，迄目前止，他先生代還一千萬中之五十萬元等語；被害人Ｉ○○證稱：八十三年間，被告亥○○有借一百二十萬兀，正常付息，後來清償期到了，先還五十五萬元，餘款六十五萬元，被告亥○○另拿她媽媽的票向伊借，伊在農會上班認識她家人，因被告亥○○信用不錯等語；被害人Ｖ○○（已更名為蕭棓勻）證稱：八十三年間分次借給被告亥○○，以前與被告亥○○是同為代書業，僅知有向別人借錢，不知他有吸金，月息二分半等語。並有告訴人Ｗ○○○、辰○○、朱鈴蘭、蔡Ｄ○○（即Ｄ○○）、石惠香、癸○○○、Ｘ○○（告訴狀、起訴書均誤繕為藍淑好，其夫黃石村於九十年三月二十六日原審審理中證述在卷），及偵審中到庭之證人Ｑ○○、甲○○、宇○○、戌○○、Ｌ○○、卯○○○（移送併案審理之偵查卷）等分別指訴及證述詳盡。並有支票暨退票理由單、本票數紙、匯理法律事務所八十四年八月十日蔡建賢律師函、被告亥○○名片、匯理法律事務所處理被告亥○○債務紀錄、土地所有權狀（臺北縣○○鎮○○○段九二、九三等地號）、土地登記簿謄本（地號同前）、匯款回條聯、高雄市農會借據、臺南縣新市鄉農會擔保放款借據、告訴人辰○○第一銀行鳳山分行活期儲蓄存款存摺明細、高雄市農會存款條、取款條、土地登記謄本（高雄市○○區○○段六小段一五九四、藍昌段一小段九○七之十五等地號）、建物登記謄本（高雄市○○區○○段六小段六八六、藍昌段一小段九五一等建號）等在卷可稽，核與被告亥○○自白相符，自應為信實。
（三）故依前述諸多傳喚到庭之告訴人及證人大致證陳：出面向伊等借錢之人係被告亥○○：與被告亥○○間係舊識或親戚關係，知悉被告亥○○從事土地投資等事業，需錢周轉，或因利息較高，故借款與亥○○，縱有其中少數幾筆借款係由同案被告張月燕、張吉雄、張黃金蓮出面，亦大致表明係被告亥○○使用款項，且其借款累積方式諸多係延續數年，以分筆、陸續方式借款，其間屢有「有借有還」，並持續支付利息等情事，而告訴人Ｗ○○○於本院審理中甚且指稱：被告母親說，被告支票無法兌現，被告要買土地，所以要錢周轉，我才把錢借給她，借錢時是被告與其母一起出面等語（見本院卷第五二頁），顯見被告於借款之初已表明係因投資土地等事業，需錢周轉，因而借款。加以被告亥○○之對外迭為貸借週轉持續期間係自八十一年以迄八十四年間，期間附表所示多筆借款，迄八十四年間猶有相當筆數及金額之借入，實際宣佈倒閉之時間依告訴人指訴係迄八十四年八月間止，而告訴人辰○○所指訴借款時間係八十一年五月十八日至八十三年八月十七日，告訴人巳○○指訴被詐日期係八十三年六月十四日，其餘告訴人朱鈴蘭（自八十三年六月起至八十四年八月）、蔡Ｄ○○（借款日期已忘）、Ｗ○○○（八十三年至八十四年四月九日）、被害人天○○（八十三年初至八十四年七月）、乙○○○（八十一年間）之借款日期均起於八十一或八十三年間，距被告亥○○宣佈倒閉時間已有數年，且陸續之借款持續相當時日，則本件告訴人及被害人等明知被告借款係因事業周轉之用，而仍願借貸，顯係因與被告亥○○之長期資金往來關係，對被告亥○○有相當程度之信賴，或因被告支付高於銀行之利息而迭為同意借款，並非被告施以詐術致告訴人及被害人等陷入錯誤，致交付財物，被告所為顯與詐欺要件不符。
（四）況被告亥○○向告訴人朱鈴蘭借款時，並曾提供其弟張信進所有之房地（前揭藍昌段）設定抵押權予告訴人朱鈴蘭所指定之蔡黃市（本件抵押權順位之設定上及以非同案被告張月燕本人名義登記為債務人等事項上尚有爭議），嗣八十四年八月廿五日被告、同案被告張月燕又另將與案外人陳梅共有座落於高雄市○○區○○段○○段地號一五九四號之土地及其上建物移轉登記給告訴人朱鈴蘭，亦是告訴人朱鈴蘭所肯認之事實，並有前揭謄本、土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書、公證書等附卷足憑。又被告亥○○於八十一年十一月間向證人卯○○○借款時，曾提供渠父張吉雄及渠弟張信進二人共有之高雄市○○區○○段四小段一○五六、一○五七、一○五七之一等地號土地三筆之應有部分設定抵押權予證人卯○○○，嗣為償債將該土地三筆應有部分移轉登記予證人卯○○○等情，業據證人卯○○○於偵查（八十五年度偵字第二四六四二號）中供證綦詳，並據該案告訴人張信進指陳及證人即委辦代書趙秀芳證述明確，亦有土地登記申請書、地政規費繳款通知單、土地增值稅繳款書、買賣所有權移轉契約書、土地所有權狀、土地登記謄本、高雄市農會、抵押權設定契約書、他項權利證明書、切結書等在卷足證，若被告果有詐欺犯意，豈需提供抵押物與告訴人設定抵押。甚且依前述告訴人、被害人等，分別陳述：渠等借款予被告後，至亥○○宣告倒閉為止，均按月收得利息等語，以渠等借款之時點，多有在八十一年、八十二年等，八十三年間亦非少數，職是，均已收取一至三年不等之利息，足見被告亥○○於借款之初，並無不法所有意圖甚明，否則焉會繳付如此長期之利息。
（五）至告訴人及被害人另指訴：被告亥○○於八十四年八月間，因週轉不靈，無法依約給付本息，而倒閉前仍有借錢等語，惟民事債務不履行之原因本有多端，未可遽以債務不履行之結果，反推被告有不法所有之意圖，本件被告亥○○確將借款用於因大量投資土地買賣、企業經營，因土地買賣未果，企業經營不善，遭致資金週轉不靈，無法依約給付本息，茲舉其犖犖之大者，條敘如次︰
⒈高雄縣○○鄉○○○段七五三之九、之六等地號土地二筆，乃被告亥○○與案
外人李盈慶合夥，登記在李盈慶妻王吟娥名下，嗣因無法繳納貸款，為銀行拍賣，有八十一年六月一日不動產買賣契約書、買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳款書可證。
⒉高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號、建號三六一五、三六一四等房地，乃被
告亥○○所有，登記在渠乾弟蔡耀坤名下，嗣為償債賠錢售出，有建築改良物所有權狀、土地所有權狀可證。
⒊高雄市○○區○○段三小段九二六地號土地，乃被告亥○○所有，登記在渠妹張月里名下，並已設定抵押權予債權人卯○○○，有土地登記謄本可證。
⒋高雄市○○區○○段二六五、三一○、三九八、三九九等地號土地，乃被告亥
○○所有，登記在渠父張吉雄名下，嗣為償債移轉登記予如附表編號十六所示之債權人Ｕ○○，有土地登記謄本可證。
⒌高雄縣○○鎮○○段二六八之二一、之二十、之二二、之二三、之三七等土地
及其上二六、一七七、二七、一七八、一七九、一八○等建號建物，乃被告亥○○所有，登記在渠父張吉雄及渠公公Ａ○○名下，嗣為償債賠錢售出，有土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本可證。
⒍花蓮縣○○鄉○○段二七一五、二七一六、二七一六之三、之四等地號土地，
乃被告亥○○所有，登記在渠乾父張登輝名下，並曾設定抵押權予案外人即債權人林本庸，嗣為償債移轉登記予案外人即債權人林本庸，有他項權利證明書土地抵押權設定契約書、地籍圖謄本可證。
⒎臺南縣○里鎮○里段二一七三之二四七地號土地及其上建號八一四七建物，乃
被告亥○○所有，嗣交予如附表編號二十五債權人Ｐ○○抵債，並移轉登記予債權人Ｐ○○之妻沈月貞，有八十四年十一月十七日清償協議暨授權書、建築改良物所有權狀、高雄市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書可證。
⒏臺北縣○○鎮○○○段九二、九三等地號土地，乃被告亥○○與債權人劉平山共有，此有土地登記簿謄本可證。
⒐高雄市○○○路○○○號「企業家俱樂部」，乃被告亥○○與其夫陳皆興共同
經營，有帳冊乙本、收據、訂購單、請款單、支出證明單、消費單等若干張可證。
⒑高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號「皇興廣告事業有限公司」，乃被告亥○○與其夫陳皆興共同經營，有公司執照、營利事業登記證可證。
是可堪認被告亥○○辯稱：伊因需資金周轉分別向告訴人及被害人等借貸大量現金，嗣因大量投資土地、企業經營不善，雖勉力經營，但因土地未順利成交，最後仍無以為繼，而導致八十四年八月間倒閉，無從依約悉數支付本息予各債權人等語，並非虛詞，被告亥○○既經營土地投資等事業，除非欲結束經營，否則縱因財務周轉困難，仍希冀有所營收而突破困境，使事業仍起死回生繼續經營，亦為企業經營者之經營生意方式，是縱被告雖遲至於八十四年七月間仍有部分借款行為，此為被告所不否認（見原審卷二第六五頁），亦不能徒以被告事後無力支付借款本息之事實，遽推斷被告於借款之初即存有不法所有之意圖。
（六）是被告亥○○向如附表所示之債權人累積借款持續達三年有餘，其間債權人所受領之約定利息支付，均有正常持續至八十四年六、七月間，且借款之時均有表示是事業需資金周轉，告訴人及被害人等明知此情形，仍予借款顯係出於長期資金往來之信賴關係，並非被告施予詐術，致陷入錯誤所致，加以被告確實係經營土地投資等事業需要，方向親朋借款，後因經營不善，始無法給付本息，已如前述，而本件告訴人及被害人等除表明被告未依約返還借款本息外，亦無提陳有關被告如何自始意圖不法之所有，而以詐欺陷渠等於錯誤之佐證以憑調查，益證本件被告所為與詐欺取財罪之構成要件有別，而屬民事債務糾葛。
五、違反銀行法部分︰
（一）按銀行法第一百二十五條第一項之罪（無論係七十四年五月二十日、七十八年七月十七日、八十九年十一月一日或現行銀行法之規定），以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為成立要件。所謂「收受存款」，⑴依同法第五條之一規定，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言；⑵或依同法第二十九條之一規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，此二條文均係於七十八年七月十七日所增訂修正。質言之，行為人之取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款、吸收資金等業務未經依法核准、許可為非法者，始足成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪（最高法院九十一年度臺上字第三八二號刑事判決、九十年度臺上字第五八二四號刑事判決足資參照）。是所謂「收受存款」者，必也對「不特定多數人」收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金；若非對「不特定多數人」收受款項或吸收資金，必也對「多數人」收受款項或吸收資金，並應以「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」為必要，至行為人因此所收受款項或吸收資金之金額多寡（經營規模）及經營期間之久暫等因素則在所非問。
（二）本件公訴人所認被告亥○○自八十一年起至八十四年七月間止，利用渠在高雄市○○區○○街○○○號經營「亥○○房地代書事務所」之便，對外舉債之規模，其債權人之人數約有五十三人，金額共計近二億七千萬元（如附表所示債權總額為二億六千七百六十一萬元）等事實，業據告訴人及被害人等指訴甚詳，復據被告亥○○供承屬實在卷，亦為同案被告張吉雄、張黃金蓮、張月燕等三人所不否認，復有支票四十紙及本票六紙（均為影本）附卷供參，顯係屬實，合先敘明。
（三）然徵諸七十八年七月十七日修正公布（同年月十九日生效）銀行法第五條之一及第二十九條之一分別將向「不特定多數人」及「多數人（即一般所稱特定多數人）或不特定之人」收受款項或吸收資金等情形，以立法解釋方式補充增訂銀行法第二十九條所規定之「收受存款」定義，考其修法意旨，乃修法當時社會存在所謂地下投資公司，輒以借款、收受投資、使加入為股東或巧立各種名目，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，除就收受存款為明確之立法解釋外，另就此種現象予以明確規範「以收受存款論」。被告亥○○渠在前後逾三年有餘之對外舉債借款期間，所累積之債權人人數，依卷證雖達「五十三人」之多，然：
⑴被告亥○○所實際借貸對象實與彼時一般民間互助會（即合會）常見之會員人
數規模，僅係相仿程度，迺與彼時一般俗稱「地下投資公司」之經營型態，常以預設一定優惠條件，再透過老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式對外集資，所受誘引前來之常見債權人數動輒數百、數千人型態猶有差異。
⑵再由被告亥○○借款之方式，依前述告訴人及被害人等之指述為被告亥○○有
直系、旁系血親或姻親等親屬關係或舊識朋友，自八十一年間起至八十四年中左右，以需錢週轉（洗胎、投資買賣土地等），或因利息較銀行為高，陸續累積借款如附表，並約定月息為一分至三分不等，亦多是自己出面借款，已詳述如前，而告訴人朱鈴蘭、Ｄ○○、Ｗ○○○、戌○○、天○○、乙○○○雖另指訴同案被告張月燕出面向伊等借錢，Ｗ○○○另指訴同案被告張黃金蓮陪同被告向伊借款，告訴人辰○○指訴同案被告張吉雄於借錢時亦有涉入者，惟依渠等之指訴，亦可見借款中縱有其中幾筆係由被告之姐張月燕、父親張吉雄、母親張黃金蓮出面，亦大致表明係被告亥○○使用款項，又被告亥○○借款後所開立之借款憑證，亦均以被告亥○○或渠父母親等人之名義簽發支票或本票或於其後背書，此觀諸告訴人辰○○陳稱︰伊堅持要被告亥○○之父母背書始願意借款等語自明，同案被告張月燕、張吉雄、張黃金蓮既分為被告亥○○之至親，渠等偶為應貸方要求背書或代為詢問借款事宜，亦屬自然，而被告亥○○經營之房地代書事務所之規模，除其親姊妹同案被告張月燕及案外人張月里等二人在事務所內協助亥○○辦理代書業務外，亦未有另僱用其餘員工進行對外廣為進行吸金之業務等情，已據被告亥○○供證甚詳，核與同案被告張吉雄、張黃金蓮、張月燕所供相符，則被告亥○○非以成立公司型態經營大舉對外吸金至明。復以上開被害人Ｑ○○、庚○○、Ｐ○○、宙○○、甲○○、Ｅ○○、宇○○等人更進一步證陳：「亥○○當初是在Ｆ昌從事代書（亥○○代書事務所），是否在外招攬吸收游資，我們並不知道」（見臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一二五二號偵查卷頁一六八）等語，且綜觀全卷，亦未有任何告訴人或被吸金之相關債權人曾指證被告亥○○所經營之房地代書事務所有何因應吸收存款業務而大張旗鼓對外特意吸收存款。
⑶另被害人甲○○固於本院八十九年度上更（一）字第二三一號刑事案件中證陳
：「伊認識張月美，是伊加工區同事，跟伊說有在經營代款支付利息業務，利息算法係一個月十萬元，利息二千元‧‧‧亥○○利息計算單位以十萬元為單位，每月二千五百元至三千元」云云，係所有到庭證人中唯一證及被告亥○○係利用設定利息計算單位吸金之證述，然此一陳述對照證人甲○○於偵查中所證陳：伊認識被告亥○○好幾年，八十一年陸續借被告亥○○，迄八十四年年七月底結算共借二九五萬元，利息二分半計算云云，已有所出入，其偵訊中初次證述亦未提及以單位計算利息之說法，且與其餘到案之多數被害人有關被告亥○○之付息方法明顯不同，衡情被告亥○○亦無對證人甲○○特別設定付息方法之必要，是被害人甲○○前揭證詞，應難採信為被告亥○○有以設定一定優惠利息條件對不特定大眾吸收資金之認定依據，而無法逕認為被告亥○○不利事實之認定。
⑷再倘區分各年度借款人數及金額，每年度實際借款人數即非上開所稱「五十三
人」及借款數額亦非集中同一年度，足見依被告亥○○資金之吸收方式，就對象而言有其特定性，更非被告亥○○以設定一定優惠條件，對不特定人施放訊息，誘引前來供渠集資，是就被告亥○○迭為借款行為，顯與向「不特定多數人」收受存款之構成要件已然有間。
（四）又縱以被告亥○○陸續借款累計債權人人數達五十三人，雖非不特定多數人，而已達「特定多數人」之要件，惟依銀行法第二十九條之一規定「以收受存款論」，需以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，為要件，是所謂銀行法第二十九條之一之「以收受存款論」，必所約定或給付之利息與原本顯不相當始可，而約定或給付之利息，是否與原本顯不相當，應參酌當時之經濟及社會狀況，客觀上較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之，最高法院二十七年上字第五二○號亦著有判例。則被告亥○○本件借款之人數累積計共五十三人，其中先後親自到庭證陳者已達逾半之三十人次，其餘債權人（共計為二十三人）絕大部分未提出告訴，或無法傳訊或合法傳訊而不到庭，然依逾半數已到庭者之陳述，綜合其等就借款方式之證述意旨，顯現共同情況係多數屬被告亥○○個人之舊識關係，借款之計算係迭以陸續累積方式，於借款期間，多數債權人有領取持續相當期日之利息給付，其利息之計算，「月息一至三分」，依個案而不等，其借款期間諸多個案亦有「借、還」情事，其利息水準，依一般民間無擔保借貸之常情，並無明顯逾越「與本金顯不相當」之利率水準，是本件縱認被告亥○○之迭對外吸收存款猶與銀行法第二十九條之一向「多數人」收受款項或吸收資金之情相合，亦與另「約定給付與本金『顯不相當』之紅利、利息、股息或其他報酬者」之要件不符，仍無違反銀行法對非銀行收受存款禁止之規定可言。
六、綜上公訴人所舉之證據並不足證明被告亥○○有被訴違反銀行法及詐欺取財之犯行，本院復查無其他積極證據足證被告亥○○確有公訴人所指之犯行，被告之犯罪不能證明，原審因而諭知被告亥○○無罪，核無不合，公訴人上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、卷附臺灣高雄地方法院檢察署先後函請就被告亥○○涉犯偽造文書案件（八十五年度偵字第二四六四二號）及被告亥○○涉犯詐欺案件（八十九年度偵字第四八三七號）請求併案審理乙節，被告亥○○經起訴部分既應為無罪判決之諭知，即與併案審理部分不生牽連犯及連續犯等裁判上一罪之關係，此二部分罪嫌自非本院所得審究，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文法官 莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張明賢中 華 民 國 九十二 年 二 月 七 日附表：
┌──┬────┬─────────┬──────┐│編號│ 被害人 │ 債 權 金 額 │備 註│├──┼────┼─────────┼──────┤│ １ │Ｑ○○ │二○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ ２ │天○○ │四五○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ ３ │乙○○○│九五○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ ４ │辛○○ │二○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ ５ │Ｌ○○ │三○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ ６ │子○○ │五二○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ ７ │Ｅ○○ │九一○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ ８ │宙○○ │九十萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ ９ │辰○○ │一三三○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │甲○○ │二九五萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｒ○○ │六一○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｓ○○ │三○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │寅○○ │二○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｂ○○ │二○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │申○○ │一一○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｕ○○ │六七○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │戊○○ │一三○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｄ○○ │一三五萬元 │即蔡Ｄ○○ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │丑○○ │二○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │庚○○ │一二○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │己○○ │一六○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │卯○○○│一○○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｘ○○ │二○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｙ○○ │五十萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｐ○○ │五○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │宇○○ │四○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｔ○○ │一○五萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｖ○○ │一六○萬元 │（即蕭棓勻）│├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｈ○○ │二○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｃ○○ │四七○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｚ○○ │五○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │丁○○ │一四五萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｋ○○ │四五○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｍ○○ │六○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │黃○○ │三○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │石惠香 │二五○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │朱鈴蘭 │一九五○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │酉○○ │九○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │壬○○ │一五五○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｇ○○ │一○○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｏ○○ │一○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │蔣秀金 │二○○萬元 │即癸○○○ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │戌○○ │四○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｊ○○ │五十萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｉ○○ │六十五萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │未○○ │一五○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｎ○○ │一八○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ｗ○○○│三○六萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │Ａ○○ │三○五○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │玄○○ │二八○○萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │地○○ │五十萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │午○○ │七十萬元 │ │├──┼────┼─────────┼──────┤│ │巳○○ │三十萬元 │ │└──┴────┴─────────┴──────┘
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