臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第二九號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 鄭和傑律師
蘇新竹謝依良右上訴人因懲治走私條例案件，不服台灣高雄地方法院九十年度訴字第二一二０號中華民國九十年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第三六七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
附表所示未貼專賣憑證之菸類共計壹拾捌萬玖仟柒佰零叁包暨商標、包裝紙，均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，分別經法院判處有期徒刑十月、二年二月確定，並定應執行有期徒刑二年十月，於八十七年一月九日執行完畢，仍不知悔改，於八十九年二月初某日，與綽號「二元」（台語）之不詳姓名成年男子，商議販賣走私進口之未稅洋菸予高雄縣市各檳榔攤，以賺取每條洋菸約新臺幣（下同）三十五元之差價，二人遂共同基於運送及販賣走私進口之未稅洋菸之犯意聯絡，由甲○○先於九十年二月九日前二、三日，向不知情之友人陳允忠商借高雄縣○○鎮○○路十七之四號陳允忠承租之倉庫，並於九十年二月八日下午，向不知情之黃堂山借用其所有靠行登記於昇豐通運事業有限公司（以下簡稱昇豐通運公司）之牌照號碼九Ｒ四０六號營業大貨車一輛（後車廂經改裝，設有夾層），甲○○將上述大貨車鑰匙交予「二元」後，由「二元」於九十年二月九日凌晨，駕駛前開大貨車前往不詳處所，向不詳姓名者販入如附表所示完稅價格合計為三百五十九萬一千九百五十三元之未稅洋菸，並以前開大貨車裝載後，運送至高雄縣岡山交流道旁，再由甲○○於同日凌晨
五、六時許，至高雄縣岡山交流道旁，駕駛該裝載未稅洋菸之大貨車接續運送至高雄縣○○鎮○○路十七之四號倉庫停放。嗣於九十年二月九日上午九時許，甲○○各以一萬元之代價僱請不知情之友人陳允忠、洪林秀怨二人前往該倉庫卸取該批未稅洋菸時，為警當場查獲，並扣得附表所示未稅洋菸十八萬九千七百零三包（含商標、包裝紙）。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認運送及販賣未稅洋菸犯行，辯稱：黃堂山把大貨車鑰匙交給我，叫我送去保養，後來「二元」來找我，跟我借車載洋菸，「二元」把菸載到倉庫，打電話叫我去卸貨，工資五千元，「二元」說如果我要的話，留一部分洋菸給我賣，我有同意，我開小客車到倉庫，還沒有動大貨車上的貨，警察就來了，我不會開大貨車，是「二元」駕駛大貨車將洋菸運送到倉庫，不是我運送的，為警查獲後，我才知道大貨車上是未稅洋菸云云。經查：
(一)右揭事實，業據被告於警訊中坦認不諱，核與證人陳允忠、洪林秀怨、黃堂山、李中文、昇豐通運公司經理陳明窓於警訊中之證詞相符，並有房屋租賃契約書、車輛買賣契約書、汽車出廠與貨物稅完稅照證、統一發票、汽車新領牌照登記書、汽車各項異動登記書、高雄縣警察局車牌遺失證明單、行車執照、汽車貨運業接受個別經營者（寄行）委託服務契約書、內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊現場檢查切結記錄、查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表、現場照片附卷可稽，及附表所示未稅洋菸十八萬九千七百零三包扣案可資佐憑。而扣案之未稅洋菸完稅價格合計為三百五十九萬一千九百五十三元，有財政部高雄關稅局九十一年三月十八日關緝字第00000000函在卷足憑（本院卷第六十四頁）。
(二)被告於警訊中之供述，經原審當庭勘驗錄音帶結果，該錄音內容係被告朗讀警訊筆錄時所製作，有被告之警訊錄音帶及勘驗筆錄可參。惟被告於警訊時並無遭員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方法取供之情形，警訊筆錄內容均係被告於自由意識下所為之陳述，筆錄製作完成後，由被告在警錄上簽名，再由被告朗讀警訊筆錄並錄音，因為問筆錄時，員警製作筆錄之時間較長，速度較慢，故未採取同步錄音等情，已經證人即製作警訊筆錄之員警許光輝於本院證述屬實（本院卷第四十頁），被告之警訊筆錄並無非法取供之情事，仍得採為認定被告犯行之證據，被告辯稱：我在警察局沒有說大貨車是我開的，這部分警訊筆錄是警察自己製作的，並不實在云云，核係卸責之詞，不足採信。況被告於偵查中亦坦承：該批未稅洋煙係「二元」販入並裝載至其提供之車牌號碼00000號營業用大貨車後，由其於九十年二月九日凌晨五、六時許，駕駛該大貨車將該批未稅洋煙自高雄縣岡山交流道附近運送至高雄縣○○鎮○○路十七之四號倉庫停放，以便出售獲利等語明確，益徵被告於警訊中之供詞與事實相符，堪予採信。至證人黃堂山於本院證稱：據我了解被告不會開大貨車云云，核與上開證據不符，顯係迴護被告之詞，殊無足採。
(三)被告雖辯稱：不知扣案之洋菸為走私進口之未稅洋菸云云。然被告係因綽號「二元」之男子告知每條洋菸可賺取三十五元，有利可圖，始參與運送及販賣扣案之未稅洋菸等情，迭據被告自白無訛，而被告向載運扣案未稅洋菸之大貨車後車廂經改裝，設有夾層，為警查獲時扣案之未稅洋菸裝載在該大貨車改裝之夾層中，其上另以床墊覆蓋，有現場照片在卷可佐，又被告為警查獲之際，係各以一萬元代價僱請陳允忠、洪林秀怨到場協助搬卸該批未稅洋菸，已經證人陳允忠、洪林秀怨於警偵訊中證述明確。被告預估販售扣案洋菸之利潤明顯高於一般行情，且其商借後車廂經改裝之大貨車運送扣案之洋菸並將洋菸裝填在後車廂改裝之夾層中又以床墊覆蓋其上，另支付臨時搬運工每人每日一萬元之高額報酬，均與常情有違，被告知悉扣案之菸類均為未稅洋菸，至為明灼，證人陳允忠、洪林秀怨於原審翻異，改稱：被告無約定給付酬勞云云，核係事後附和被告之詞，均無可採。被告所辯前揭情詞，亦無足取。
(四)按洋菸（煙）為行政院依懲治走私條例規定所公告之「管制物品項目及其數額」丙項第一款所示之管制進口物品，依該項規定，一次私運該項所規定物品一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣十萬元者，即屬懲治走私條例第二條第一項之走私物品。扣案如附表所示未稅洋菸之完稅價格合計三百五十九萬一千九百五十三元，業如前述，該未稅洋菸係「二元」於同一時間販入後交予被告一次接駁運送，堪認該批未稅洋菸係他人一次走私進口之管制物品無訛。事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按「販賣」不以販入之後，復行賣出為要件，祇須以營利為目的，購入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立，不以果已得利為必要，最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字二五００號、六十八年台上字第六０六號著有判例可資參照；又懲治走私條例第三條第一項銷售走私物品罪，條文既規定為銷售，即應指「推銷售賣」而言，自不宜予以擴張解釋為與販賣同義，苟未著手銷售，即不能以銷售走私物品罪相繩。被告基於營利之意圖，與綽號「二元」之不詳姓名男子共同販售私運管制進口逾公告數額未貼專賣憑證之香菸，由被告提供運送之車輛及存放之倉庫，先由「二元」駕車前往不詳處所販入附表所示之未稅洋菸，再交由被告自高雄縣岡山交流道附近運送至倉庫存放，以備銷售至高雄縣市各檳榔攤，然未及著手銷售即被查獲，核被告所為，係犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪及懲治走私條例第三條第一項之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪。公訴人認被告係犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪及懲治走私條例第三條第一項之銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪，顯有誤會。被告與綽號「二元」之不詳姓名成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯前開二罪，具有方法、結果之牽連關係，應從一重之懲治走私條例第三條第一項運送走私物品罪論處。再被告曾於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，分別經法院判處有期徒刑十月、二年二月確定，並定應執行有期徒刑二年十月，於八十七年一月九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。至被告行為後，行政院於九十年十二月二十七日修正公布，改將私運政府管制物品進口之菸類刪除，惟依最高法院五十一年台上字第一五九號判例之意旨，此部分之刪除乃屬事實問題，非法律變更，無刑事訴訟法第三百零二條第四款規定犯罪後法律已廢止其刑罰之適用。又菸酒管理法雖亦經行政院九十年十一月二十九日以台九十財字第０六九六七一號令於九十一年一月一日公布施行，惟被告行為時上開法律尚未施行，而臺灣省內菸酒專賣暫行條例迄未廢止，自應適用臺灣省內菸酒專賣暫行條例之規定，無新舊法比較適用之問題，附此敘明。
三、被告犯罪事證既明，原審法院予以論罪科刑，固非無見，惟查：扣案之未稅洋菸完稅價格合計為三百五十九萬一千九百五十三元，原判決認係三百七十九萬七千七百三十六元，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告運送走私物品助長走私，影響課稅公平，擾亂國內菸品價格市場之健全發展，影響國家經濟，運送走私香菸之數量及價值甚鉅，惡性非輕，犯罪後飾詞狡辯，毫無悔意，惟扣案之未稅洋菸尚未流入市面，未造成實質損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案如附表所示未貼專賣憑證之香菸共十八萬九千七百零三包及其商標、包裝紙，應依臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款、第四款規定宣告沒收。至牌照號碼九Ｒ四０六號營業大貨車為黃堂山所有靠行登記於昇豐通運公司，業據證人黃堂山證述屬實，並有該車之行車執照附卷足憑，該車雖為被告供犯本罪所用之物，但非被告所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告自九十年一月間起在高雄縣市向不詳姓名之人購買管制進口之走私洋菸，再轉售與高雄縣市各檳榔攤，因認被告涉有懲治走私條例第三條第一項之銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪嫌。然查，此部分事實，除被告於警訊之自白外，並無任何證據可資佐憑，尚難遽認被告確涉有此部分犯行。惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第三條第一項，臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款、第四款、刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 張意聰法官 范惠瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬蕙梅中 華 民 國 九十一 年 五 月 一 日本件論罪科刑法條：
懲治走私條例第三條第一項運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
附表：扣案未稅洋菸┌─────────────────┬─────┐│ 品 牌 、 種 類 │數量（包）│├─────────────────┼─────┤│ＤＡＶＩＤＯＦＦ ＣＬＡＳＳＩＣ │ 103445 │├─────────────────┼─────┤│ＳＬＩＶＥＲ ＳＴＡＲＬＥＴ Ｋ‧Ｓ│ 9000 │├─────────────────┼─────┤│ＭＩＬＤ－ＳＥＶＥＮ │ 59358 │├─────────────────┼─────┤│ＳＥＶＥＮ ＳＴＡＲＳ │ 15400 │├─────────────────┼─────┤│ＳＥＶＥＮ ＳＴＡＲＳ ＬＩＧＨＴ │ 2500 │├─────────────────┼─────┤│ 總 計 │ 189703 │└─────────────────┴─────┘
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