臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第四三四號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○
乙○○丁○○右三人共同選任辯護人 蘇精哲
許惠珠右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一五二三號中華民國九十一年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署七十九年度偵字第一一一三０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。又共同偽造印章，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。偽造之「甲○○」印章壹枚、印文肆枚，均沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。偽造之「甲○○」印章壹枚、印文肆枚，均沒收。
乙○○、丁○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，乙○○處有期徒刑伍月，丁○○處有期徒刑参月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。又乙○○、丁○○共同偽造印章，足以生損害於他人，乙○○、丁○○各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。偽造之「甲○○」印章壹枚、印文肆枚，均沒收。乙○○應執行有期徒刑陸月、丁○○應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。均緩刑貳年。偽造之「甲○○」印章壹枚、印文肆枚，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實戊○○曾於民國八十五年間因妨害自由案件，經判處有期徒刑三月確定，於八十五
年十二月二十六日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，與乙○○、丁○○分別為位在高雄市○○區○○○路○○○號十二樓之三「德風房屋仲介有限公司」（以下簡稱德風公司）之財務業務經理、總經理、負責人兼行銷。緣甲○○於八十九年三月間，委託德風公司仲介出售其所有座落在高雄市○○街○○○號五樓房屋一戶，約定仲介費用為新臺幣三萬元，適陳淑芬見上開售屋廣告而有意購買，戊○○、乙○○、丁○○三人得知陳淑芬願以二百萬元購買該屋，且明知甲○○委任德風公司出售該屋，若有更高價，應為甲○○之利益代為爭取，竟共同意圖為自己之不法利益，隱瞞上情，而由戊○○出面，先於八十九年四月二十一日以一百八十七萬元之價金，在德風公司與甲○○簽訂買賣契約，現場並扣除訂金及一百二十萬元銀行貸款等費用，戊○○即簽立票面金額為四十三萬元之本票一紙交予甲○○充作尾款，約定於貸款核撥時付款，乙○○則向甲○○收取仲介費三萬元。旋於翌（二十二）日，丁○○在德風公司向陳淑芬謊稱屋主甲○○在臺北開刀住院不克前來，戊○○為甲○○之親戚兼代理人，而以二百萬元之價格將前開房地出售與陳淑芬，並偽刻「甲○○」印章一枚，且未經甲○○同意，由戊○○在該買賣契約書出賣人欄、收款人簽章欄簽上「甲○○、戊○○代」字樣，及接續蓋用在該契約書之出賣人欄、收款人簽章欄上及騎縫處，計偽造「甲○○」印文四枚，足生損害於甲○○。戊○○、乙○○、丁○○因此獲得十三萬元差價之利益，而違背其任務，致甲○○受有少得十三萬元差價利益之損害。
案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由訊據被告戊○○、乙○○、丁○○固坦承於前揭時地，受告訴人甲○○委託出售房
屋，嗣由戊○○以一百八十七萬元購得，德風公司因此收取仲介費三萬元，復於翌日由戊○○以甲○○代理人名義，以二百萬元出售予訴外人陳淑芬，獲得差價十三萬元等情，惟均矢口否認有何背信、偽造印章犯行，被告葉再誅辯稱：本件房地原為伊所要買，但因信用不好，無法取得輔助貸款，才交給公司轉賣給陳淑芬，但有得到甲○○同意云云；被告乙○○辯稱：戊○○和陳淑芬簽契約時，伊雖在場，但對買賣不知情，嗣因受景氣影響，才挪用告訴人之尾款，但有付她利息云云；被告黃麗辯稱，伊只負責行銷，介紹陳淑芬向戊○○買本件房地云云。
經查：
㈠右揭事實，業據告訴人甲○○指訴綦詳，且本件八十九年四月二十二日不動產買賣
契約書上「甲○○」印文四枚，非告訴人所交付之印章所蓋，告訴人亦未曾同意被告戊○○、乙○○、丁○○三人代刻印章一節，亦據告訴人陳述並提出其所有之印鑑章、一般印章之印文為證（見原審卷第七十九頁），此外，復有不動產買賣契約書影本二份、系爭房屋及土地所有權移轉登記資料上所示印鑑文（見本院卷第一四一頁至第一五一頁）在卷足憑，核與被告乙○○自承該印章係渠等自行刻製等語（見原審卷第七十九頁），及被告戊○○、乙○○、丁○○均自承未告知告訴人轉售系爭不動產得有十三萬元差價，而該款項由德風公司收取等情（見原審卷第四十四頁、九十年調偵字第三五號偵查卷第二十頁、第二十一頁反面）相符。且證人陳淑芬證述：伊於八十九年三月間看到路邊出售系爭房屋廣告，並看過該屋二次，於同年四月初決定要購買，即聯絡丁○○，她說是屋主交賣房子，不用和屋主談。且簽約當天，伊要求見屋主，丁○○說屋主在臺北開刀不能來，戊○○說他是屋主親戚，代理屋主來簽約，簽約當時乙○○有在場等語（見八十九年度偵字第二三三八０號偵查卷第六十七頁反面、九十年調偵字第三五號偵查卷第五十八頁、原審卷第五十二頁）；證人即撰寫本件不動產買賣契約書之代書黃萬富亦結證稱：甲○○與戊○○間之買賣契約，及戊○○與陳淑芬間之買賣契約書都是伊代筆，二個契約書相隔一天簽訂。陳淑芬簽約當天，甲○○未到，戊○○說甲○○授權給他賣這個房子，乙○○、丁○○他們當時也有在場等語（見原審卷第九十三頁至第九十四頁、本院卷第八十三頁至第八十四頁），顯見被告戊○○、乙○○、丁○○於戊○○與告訴人（即八十九年四月二十一日）簽約時，已明知陳淑芬欲購買系爭房屋，故意事先買下該屋，而於翌日由簽約之戊○○以代理人身分轉售與陳淑芬，並偽造「甲○○」印章印文，以完成不動產買賣契約，而賺取其中差價十三萬元無訛。
㈡至被告戊○○雖辯稱：伊有意購買本件房地，惟因輔助貸款辦不下來始為轉賣云云
。惟被告戊○○接獲高雄市政府國民住宅處通知輔助貸款審查合格之日期為八十九年七月二十日以後，此有該處高市國宅三字第六四六四號函影本一紙在卷可憑（見九十年調偵字第三五號偵查卷第三十六頁），且證人即世華銀行苓雅分行襄理施正宗亦證稱，伊曾接獲被告戊○○電話詢問，其曾有支票距絕往來紀錄，如買房子，能否辦理銀行貸款，伊回稱如有距往紀錄，就無法辦理，當時被告係告訴伊有抽到貸款，正在找房子等語（見同上偵查卷第四十六頁反面、本院卷第八十五頁），足見被告戊○○與證人施正宗聯絡時，本件系爭房屋已出售與陳淑芬，並移轉登記完畢，其上開辯解自不足採。另被告戊○○復辯稱本件轉賣，係經告訴人同意，並出具協議書云云。惟被告戊○○所依據之協議書係於本件系爭房地轉售後之八十九年七月三十一日，由被告乙○○與告訴人所書立者，當時告訴人顯然不知被告戊○○已轉售該屋與第三人陳淑芬，與德風公司仍就系爭房地因出售與戊○○，而未收取尾款三十三萬元而和解，該協議書甚且記載「本案承買人戊○○為簽約人，尾款交予德風公司，與戊○○無關」一節，有該協議書在卷足憑（見八十九年偵字第二三三八０號偵查卷第六十頁）。是以，迄八十九年七月三十一日止告訴人均不知被告戊○○以其代理人之身份再次出售系爭房地與陳淑芬，自無事先同意被告戊○○或德風公司轉售房屋之可能。被告戊○○此部分辯解顯不足採。
㈢至被告乙○○辯稱：伊對買賣不知情，嗣因受景氣影響，才挪用告訴人之尾款，但
有付她利息云云；被告丁○○辯稱，伊只負責行銷，介紹陳淑芬向戊○○買本件房地云云。惟被告乙○○於被告戊○○與陳淑芬簽訂不動產買賣契約時在場，被告丁○○甚至向陳淑芬謊稱告訴人因病在臺北云云，業如前述，且系爭房地轉賣與陳淑芬所得之十三萬元差價為德風公司所收取一節，亦據被告乙○○、丁○○自承明確（見九十年調偵字第三五號偵查卷第二十頁、第二十一頁反面），被告二人顯然知悉被告戊○○轉賣，及為賺取差價而出面促成轉賣之情事。再者，被告乙○○並因告訴人持有之尾款四十三萬元本票未獲全部清償，而出面與告訴人協議分期清償房屋價款，並簽發發票日分別為八十九年七月六日、七月九日，票面金額分別為二十一萬元、二十二萬元之支票二張予告訴人，惟屆期未獲兌現，後又交付發票人均為德風公司、發票日均為八十九年七月三十一日、票面金額分別十萬元、十五萬元、十八萬元支票三張交予告訴人，除其中十萬元支票兌現外，餘二張支票亦未獲兌現，其後再與甲○○協議，再於八十九年七月三十一日簽發其本人名義、到期日分為八十九年八月十五日、三十日、九月十五日、三十日、票面金額前三張分別為八萬元、第四張為九萬元之本票四張予告訴人等情，此有告訴人所提出之協議書、本票影本、支票影本、退票理由單、收受支票明細表在卷可憑（見同上卷第二十四頁、八十九偵字第二三三八０號偵查卷第二十頁至第二十二頁、第六十頁），顯見被告乙○○對戊○○未得甲○○同意，擅自與陳淑芬簽訂本件不動產買賣契約書之事知情且參與，事後並因賺得差價而處理房屋尾款事宜。
㈣綜上所述，被告戊○○、乙○○、丁○○三人所辯均無可採，本件事證明確，被告三人犯行洵堪認定。
核被告戊○○、乙○○、丁○○均為德風公司之主管，受託為告訴人甲○○處理出
售不動產事務，意圖為自己不法之利益，而違背其任務之行為，致生損害於告訴人應得之利益差價十三萬元，所為均係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪。另被告戊○○、乙○○、丁○○三人偽造告訴人「甲○○」之印章，所為係犯刑法第二百十七條第一項偽造印章罪。被告三人偽造印文罪為偽造印章罪之當然結果，只成立偽造印章罪，自不另論偽造印文罪。被告三人間就前開二犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨認被告等人向甲○○買受該房屋後轉賣，係犯詐欺取財罪，及被告等人於該不動產買賣契約書上盜蓋「甲○○」印章行為，係犯同法第二百十七條第二項之盜蓋印章罪云云。惟該轉賣房屋之行為，被告等人係犯背信罪，又該不動產買賣契約書上所蓋「甲○○」印章、印文，均屬偽造，業如前述，惟其基本社會事實同一，故本院自得變更公訴人此部分之起訴法條為刑法第三百四十二條第一項、第二百十七條第一項。另公訴人起訴認被告三人另係犯刑法第二百十條偽造私文書罪（戊○○代理甲○○所簽訂之買賣契約書），惟刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無製作權之人冒用他人名義而製作文書為要件，倘以他人之代理人自居，而以代理人自己之名義製作文書時，即與冒用他人名義之要件不合（最高法院八十二年度台上字第四七八０號、八十九年度台上字第四三二一號判決足資參照）。因被告戊○○與陳淑芬簽訂之不動產買賣契約書既係被告戊○○以甲○○之代理人自居，以其本人名義製作之文書，依據上開說明，此部分應不成立偽造私文書罪，公訴人認被告此部分犯行與前開被告等所犯背信罪論罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係，此部分自不另為無罪之諭知。被告戊○○、乙○○、丁○○三人所犯背信罪及偽造印章罪二罪，犯意各別、罪名亦殊，應予分論併罰。被告戊○○曾於八十五年間因妨害自由案件，經判處有期徒刑三月確定，於八十五年十二月二十六日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可稽，其於五年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。
被告戊○○、乙○○、丁○○犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查
：被告戊○○、乙○○、丁○○三人既為受任人，出售系爭不動產後，收取之價款，其中四十七萬一千二百六十五元（含四十三萬元尾款及四萬一千二百六十五元實際應繳貸差額），為委任人即告訴人甲○○所知，依民法第五百四十一條第二項規定，雖應負移轉於委任人甲○○之義務，然此僅為被告與告訴人間之權利義務關係，在受任人之被告未移轉於委任人之前，要難謂被告係持有委任人之物，而論以侵占罪（參見最高法院七十九年度台非字第一三一號、九十一年度台非字第七號判決）。原判決認被告戊○○、乙○○、丁○○三人侵占告訴人售屋價款，尚有未洽。檢察官上訴意旨以被告戊○○、乙○○、丁○○三人迄未清償價款，原審量刑過輕，為無理由；被告戊○○、乙○○、丁○○上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告戊○○、乙○○、丁○○三人從事不動產仲介業，不知誠信自持，為圖賺取差價，而轉售告訴人之不動產，事後又未能按時給付價款，影響交易安全，並造成告訴人損失，惟其等事後已清償金額等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑及定其應執行刑。另按依刑法第二條第一項但書適用有利於行為人之法律時，除有特別規定，及事關執行如易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑及緩刑等，不應適用舊法者外，既認行為時法為有利於行為人，即不容對於其他關係條文，復參用裁判時法，以紊系統，最高法院二十九年上字第五二五號判例足資參照。是以被告三人行為後，刑法第四十一條有關易科罰金之規定，已於九十年一月十日經公布修正為刑法第四十一條第一項，並於同年月十二日生效，其得易科罰金之適用範圍，乃無新舊法比較之問題，附此敘明。另查被告乙○○、丁○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，經此偵審程序，當知警惕，應無再犯之虞，本院認被告之科刑以暫不執行為適當，併宣告均緩刑二年，以啟自新。又偽造之「甲○○」印章一枚雖未扣案，惟無證據證明已經滅失，又本件八十九年四月二十二日不動產買賣契約書上偽造之「甲○○」印文四枚，均依刑法第二百十九條宣告沒收。
公訴意旨另以：被告丙○○為代書，經被告乙○○、戊○○、丁○○三人介紹為陳
淑芬辦理二百萬元貸款，及辦理甲○○之房地過戶等事宜，丙○○受甲○○委任處理前開過戶及買主核貸後之房地價款給付等事宜，丙○○向甲○○收取代書費用九千五百元，乃為甲○○處理事務之人。詎料丙○○因與乙○○間尚有十三萬元之債務，於為甲○○處理上開事務時，竟意圖為自己不法之利益，於八十九年六月三十日陳淑芬在臺灣銀行三多分行申請之房屋貸款二百萬元核貸後，丙○○與戊○○持陳淑芬之印鑑章至銀行，除轉帳繳交原甲○○之銀行貸款一百一十五萬八千七百三十五元外，未將其餘扣除陳淑芬欲繳之定金後之房地價款給付予賣方甲○○，反將其中六十四萬元一千二百六十五元以現金領出，丙○○取走其中十三萬元充作乙○○返還之欠款，其他餘額則交由乙○○使用。被告丙○○意圖為自己取得還款，違背任務致生損害於甲○○，因認被告丙○○涉有背信罪嫌。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十
四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。本件公訴人認被告丙○○涉有背信罪嫌，係以被告丙○○辦理貸款清償系爭不動產原貸款後所剩款項未交予告訴人甲○○、被告丙○○對乙○○是否交付十三萬元之供述不清，及乙○○所書立交付十三萬元予被告丙○○之明細表一紙為證。惟訊據丙○○堅決否認有背信罪嫌，辯稱，戊○○和陳淑芬之契約非伊所承辦，伊僅處理貸款部分，伊只拿到九千多元代書費，所領款項除依乙○○之指示匯三十萬元給陳炎標外，其餘三十四萬多元都交給戊○○等語。
經查：
㈠本件告訴人甲○○係委託德風公司仲介銷售系爭不動產，且由被告戊○○開立四十
三萬元本票以代不動產尾款支付，嗣因屆期被告戊○○未清償，而由被告乙○○出面與告訴人協議分期清償一節，業如前述，足見本件告訴人係委託德風公司處理系爭不動產出售，而逕向該公司領取價款。至被告丙○○雖承辦系爭不動產貸款事宜，惟告訴人甲○○於八十九年四月二十一日與戊○○、戊○○於八十九年四月二十二日以代理人身分與陳淑芬所簽訂之本件不動產買賣契約書，均係由代書黃萬富代筆，被告丙○○並不在場一節，此業經證人黃萬富證述明確（見原審卷第九十三頁至第九十四頁、本院卷第八十三頁至第八十四頁），是以，被告丙○○辯稱，伊不知戊○○轉售告訴人之不動產，而僅經由被告乙○○通知，代為辦理不動產過戶、抵押權變動登記及銀行貸款等語，即為可採。
㈡再者，臺灣銀行三多分行於八十九年六月三十日核撥貸款時，係由戊○○陪同丙○
○持陳淑芬之印鑑章至前開銀行領款，經轉帳繳交甲○○之銀行貸款一百一十五萬八千七百三十五元後，領出六十四萬元一千二百六十五元現金，再由丙○○依乙○○指示，將其中三十萬元匯入陳炎標土銀帳戶、三十四萬一千二百六十五元交與戊○○，戊○○則再轉交予乙○○一節，業據被告戊○○、乙○○供述明確（見原審卷第四十四頁、九十年調偵字第三五號第六十五頁反面），此外，復有臺灣銀行三多分行陳淑芬存摺交易明細表一份及匯款、提款單等影本在卷足稽（同上卷第八十四頁、第八十六頁）。顯見前開領出之款項，被告丙○○並未據為己有，而係依乙○○之指示處理款項。且被告丙○○向告訴人收取之費用除印花稅、地價稅之行政規費外，僅有移轉登記、塗銷登記、自用住宅、門牌整編等代書費，並無含代為辦理銀行貨款之費用一節，為告訴人所自承（同上卷第六十五頁），並有巨亨代書收費明細表一份在卷足憑（同上卷第六十七頁）。足見被告丙○○並未受告訴人委託辦理銀行貨款。
㈢至乙○○雖供稱以前開現金中之十三萬元清償積欠丙○○之欠款云云，惟前開轉賣
之差價原非告訴人已知可得而依一定關係交由被告戊○○、乙○○、丁○○三人持有之金錢，只是在委任契約中，被告戊○○、乙○○、丁○○違背任務私自隱匿之不法利益，不能以侵占他之物論處，詳如前述，縱被告乙○○確有將其中十三萬元供作清償被告丙○○欠款之用，亦難認係被告丙○○為違背任務之行始獲得該十三萬元之不法利益。
綜上所述，被告丙○○既未受告訴人委任處理銀行貸款業務，且告訴人之損害又係
被告戊○○、乙○○、丁○○違背其任務所致，是以被告辯稱未有背信犯行等語，即為可採。此外，復查無其他積極證據足證被告丙○○有公訴人所指之罪行，依前揭規定及判例意旨，尚難只憑告訴人之指訴，即遽認被告丙○○有背信犯行。原審為被告丙○○無罪之諭知，經核並無不合，上訴人上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百條、第三百六十四條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十七條第一項、第二百十九條、第三百四十二條第二項、第四十七條、第四十一條第一項、第五十一條第五款，第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判判決如
主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官
法官法官右正本證明與原本無異。
得上訴。
書記官中 華 民 國 九十一 年 二 月 四 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十七條第一項：
偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑。
刑法第三百四十二條第一項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。