臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第四六三號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
乙○○右二人共同選任辯護人 吳敏蕙律師
蔡淑媛陳里己律師被 告 己○○右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第八０六號，中華民國九十年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第四０一六號、九十年調偵字第二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○、乙○○部分撤銷。
戊○○、乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○係兄弟，渠等之父張萬進（民國九十年二月七日死亡）於民國八十八年十一月間起即已智能退化，不能言詞，僅能分辨簡單事務，戊○○、乙○○二人見有機可趁，明知張萬進並未表示要將其所有之財產轉讓予渠等，竟共同基於行使偽造私文書之概括犯意連絡，並利用不知情從事代書業之己○○，先由戊○○、乙○○二人㩦帶其所保管之張萬進印鑑章，並於八十八年十二月八日開車搭載僅有意辦理印鑑證明之張萬進前往屏東縣恒春鎮戶政事務所辦理印鑑登記，事後一同前往己○○代書處拜訪，惟未談及張萬進土地贈與之事；嗣於八十九年五月五日，戊○○、乙○○二人，㩦帶其所保管之張萬進印鑑章及印鑑證明書，前往己○○代書處，向其佯稱張萬進願將土地贈與，請求代辦所有權移轉登記，陳某因前次已見及張萬進已辦妥印鑑登記，復見彼等㩦帶印鑑章前來，不知張萬進未曾同意，戊○○、乙○○二人乃利用不知情之己○○，盜用張萬進印章，由己○○製作土地贈與所有權移轉契約書，土地登記申請書各二份，將張萬進所有座○○○鎮○○段四六五之七，（面積三千九百三十平方公尺）全部土地以贈與名義過戶予戊○○，另將同段四二九地號（面積七百六十八平方公尺）持分二分之一、四二九之二（面積七千六百五十八平方公尺）持分二分之一土地以贈與名義過戶予戊○○，並利用己○○於同日（八十九年五月五日）持向屏東縣稅捐稽徵處恒春分處行使，申請免納贈與稅；並於八十九年五月三十一日持向屏東縣恒春地政事務所行使，致該地政事務所承辦人員於八十九年六月一日，在職務上所掌之土地登記簿，將上述土地所有權為移轉之登記，足生損害於地政機關管理地籍資料之正確性與張萬進及張萬進繼承人丁○○、丙○○。迄八十九年五月間因丁○○接獲南區國稅局恆春稽徵所就上揭土地以贈與名義過戶予戊○○二人之補稅通知方發覺上情。
二、案經丁○○、丙○○訴由檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告戊○○、乙○○部分：
一、訊據被告二人固對其於前述時地由戊○○、乙○○二人委由己○○持張萬進之印鑑章，將上開不動產以贈與名義過戶予渠二人一節不諱，惟均矢口否認任何犯行，戊○○、乙○○辯稱：因其父張萬進不滿丁○○有保管金錢帳目不清之情形，遂將上揭不動產過戶予渠等，且八十八年十二月八日張萬進有在己○○代書處向陳某表示要贈與之事云云。
二、經查：㈠證人即張萬進之主治醫師倪戚光於偵查中證稱：張萬進於八十八年十一月間，已
腦部退化，無法言語表達；張萬進之長期看護林金葉於偵查中亦證稱張萬進於八十八年間無法言語，無辨識能力，故張萬進於八十八年十二月至八十九年五月間，應已無能力處理其財產，亦無能力向外表達其財產如何或何時過戶予何人，更不會不滿丁○○保管金錢有何帳目不清。
㈡被告雖於八十八年十二月八日載同張萬進前往恒春戶政事務所辦理印鑑登記，此
固經林文洲於原審證稱：「以台語詢問，張萬進確實表示要辦理印鑑登記」等語，復有該戶政事務所函復本院可稽，惟辦理印鑑登記或申請印鑑證明，係簡單之事務不牽涉財產權之變動，因張萬進已親自在場，戶政事務所人員准予辦理，故不能以此推定張萬進有同意將系爭所有權移轉予被告。
㈢代書己○○於原審供稱之「（問：八十九年五月五日土地所有權移轉契約書二紙
是何人所寫﹖）是當甲要辦理土地所有權移轉時填上的；（契約書是何人拿過去的﹖）是八十八年十二月八日在事務所寫好的；（寫契約書時張萬進本人有無在場﹖）他有去坐在車上；（張萬進如何跟你說﹖）他行動不方便，坐在外面車上，我寫好出去問他說，是否要將土地過戶登記給兒子，他回答說要；（你問張萬進時，他人意識是否清楚﹖）清楚」等語，且該己○○於偵查中並稱當場有張榮標在場（偵查卷第二十五頁）；惟張榮標於偵查中證稱：「當初我帶乙○○、戊○○去代書那一次，我不知他們辦什麼事」「當時張萬進沒有去」（見偵查卷第八十六頁），可見張榮標帶被告前往代書處，應係八十八年十二月八日之前，另戊○○於本院供稱：「（你們六人到己○○事務所，這六人有無全部進入己○○事務所裏面﹖）我們二部車子都有到己○○事務所」，故上述己○○所謂有到外面車上問張萬進是否要辦土地過戶一事，其細節與張榮柱、戊○○所供不符，自難採信。
㈣此外，並經告訴人丁○○、丙○○指訴綦詳，復有土地贈與所有權移轉契約書（
蓋有稅捐機關之收文章）土地登記申請書各二份、土地登記謄本三份（三筆）等在卷可稽，被告罪證明確，犯行應可認定。
三、被告經由不知情之己○○，持偽造之契約書、申請書分別向屏東縣稅捐稽徵處恒春分處及屏東縣恒春地政事務所行使，係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪；先後二次行使行為，係基於概括犯意，犯同一罪名，為連續犯，以一罪論；被告利用不知情之代書犯之，係間接正犯；被告盜用印章，為偽造私文書之階段行為，而偽造私文書之低度行為，又為高度行使行為所吸收，不另論其盜用印章及偽造私文書罪；又地政事務所公務人員據被告申請為不實之所有權移轉登記，犯同法第二百十四條使公務員登載不實罪，此與行使偽造私文書罪有方法結果相牽連關係，從一重行使偽造私文書罪論；被告向稅捐稽徵機關行使偽造私文書部分，雖未據起訴，但與起訴部分有連續犯關係，為起訴效力所及，本院應一併論究。至於公訴意旨指被告牽連犯偽造署押罪，但查卷附契約書、申請書，並無張萬進之任何署押，自無偽造署押情事，惟公訴人就此部分與有罪部分，以牽連犯裁判上一罪起訴，故不另為無罪諭知；被告二人有犯意聯絡行為分擔，為共同之間接正犯。
四、原審不察，遽予無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判，爰審酌被告二人均無不良前科，一時思慮欠週而觸刑章及其他一切情狀，各量處有期徒刑六月；又刑法第四十一條業經於九十年一月十日修正公布，將得易科罰金之犯罪，由犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，修正為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，本件被告所犯為最重本刑五年以下有期徒刑之偽造文書，符合上開修正後刑法第四十一條第一項之規定，爰依刑法第二條第一項前段規定，諭知如易科罰金以三百元折算一日。
乙、被告己○○部分
一、公訴意旨略以被告己○○與戊○○、乙○○有前述共犯情事，不外以被告己○○既辯稱於八十八年十二月八日張萬進已告知要將土地過戶，竟遲至八十九年五月五日始行辦理過戶，顯違常情為論據，雖非無見。
二、經查被告所辯於八十八年十二月八日經張萬進同意，寫好本件契約書，固不可採，已如前述，惟被告己○○與戊○○、乙○○並非舊識，而係由張榮標介紹，此經張某於偵查中供明，客觀上已難認被告有何共犯動機，況戊○○、乙○○始終未供稱被告知情，再被告業代書，見子二人㩦帶老父印鑑章印鑑證明請求移轉所有權，遽予採信，認老父有移轉之意，其執行業務不無疏失，尚非有明知而偽造文書之故意，至於被告於八十九年五月五日辦理過戶手續，此乃乙○○、戊○○於該時始請求辦理，此時間與被告有無犯罪之認識無關，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項、第二十八條、第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段第二條判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓法官 江泰章右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭榮芳中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十二 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
Ａ