臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第四七一號
上訴人即被告 甲○○上訴人即被告 丙○○上訴人即被告 丁○○上訴人即被告 乙○○右上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第八六二號中華民國九十年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第五二七七、五八五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑拾月。扣案未稅大衛度夫牌洋煙伍萬肆仟包沒收。
乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑玖月。扣案未稅大衛度夫牌洋煙伍萬肆仟包沒收。
丁○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑捌月。扣案未稅大衛度夫牌洋煙伍萬肆仟包沒收。
丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑柒月，緩刑肆年。扣案未稅大衛度夫牌洋煙伍萬肆仟包沒收。
事 實
一、甲○○前曾於八十五年間因違反懲治走私條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑十月，緩刑四年確定。丁○○前於八十五年間，因違反懲治走私條例等案件，經本院判決處有期徒刑十月，最高法院駁回上訴確定，於八十六年間，又因違反懲治走私條例案件，經台灣高雄地方法判決處有期徒刑一年六月確定，前開二案件合併接續執行，於八十七十月十七日假釋至八十八年九月二十八日假釋期滿視為執行完畢。乙○○前曾於八十三年間因違反懲治走私條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，緩刑四年確定，又於八十五年間再因違反懲治走私條例等案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑一年確定，並撤銷前開緩刑，自八十六年八月十三日起入監執行，八十七年九月二十二日假釋，至八十七年十二月十日假釋期滿視為執行完畢。
二、甲○○，係高雄籍漁船「新富春號」船長，與該船船員丙○○、丁○○及因另犯走私案而船員証遭吊扣，故持不知情之曾吉安之船員証冒用曾吉安名義向行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊申請報關出港，使承辦之公務員將該不實事項登載在進出港登記簿及相關登記簿冊上，致生損害於曾吉安及主管機關對漁船漁民進出境管理登記之正確性，並因持曾吉安之船員証供員警檢驗，因員警未查覺而通過檢查未經許可出境之船員乙○○等人，共同基於私運逾公告數額之管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，於八十九年一月二十八日晚上七時四十二分許，駕駛「新福春號」漁船，自高雄縣興達港漁港駐在所報關出海藉捕漁之機會，八十九年二月二日晚間十一時三十分許，航行至位於澎湖縣西北方即東經一一九度、北緯二十三度三十分屬我國十二浬領海範圍外之公海地區，以不詳之代價向大陸籍「閩獅漁號」漁船上不詳年籍姓名之大陸地區漁民，購買未貼專賣憑證之大衛杜夫牌洋菸五萬四千包洋菸等完稅價格達新台幣（下同）一百二十四萬二千五百三十一元之管制物品，以接駁方式將之藏放在「新福春號」漁船船內油櫃密艙處，隨即私運返回高雄縣興達港，嗣於同年二月三日下午三時許，在高雄縣興達港安檢站前碼頭為警查獲，並扣得未稅洋菸大衛杜夫牌洋菸五萬四千包。
三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊及臺灣省菸酒公賣局臺南分局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署核轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於前揭時、地自大陸籍漁船接駁扣案之未稅大衛度夫牌洋煙五萬四千包，並將之藏放在「新福春號」內運返興達港之事實，惟辯稱：伊係受該大陸籍漁船船上人員之脅迫，才不得不以船上捕獲之漁貨與之交換，因為漁貨已經被強行取走，伊不甘平白損失才接受以未稅洋煙交換，伊原來並無走私之意思云云；上訴人即被告丙○○、丁○○及乙○○固不否認於前揭時、地與被告甲○○駕「新福春號」漁船出海捕魚之事實，被告乙○○並坦承有持曾吉安之船員証冒用曾吉安名義申請許可出境之情節，惟均矢口否認有非法私運未稅洋煙進口之犯行，均辯稱：漁貨與香菸是大陸工人搬運的，伊並沒有參加搬運，船長甲○○有要求船員幫忙，但是船員均不同意，伊只有在旁邊觀看，並不知道船長是如何與大陸漁船談交換的云云。然查：
㈠被告甲○○於警訊、偵查及原審、本院審理中對於大陸籍漁船係如何「脅迫」伊
須以「新福春號」上捕獲之漁貨與對方交換扣案之未稅洋煙乙節，係供稱：「和我商量後，我以捕獲之魚貨向大陸漁船接駁而來」（警訊）「強迫我們接受」（偵查）「我心裡想為了安全」、「因為如果不換他們就不走」（原審）、「我原先不同意，但是他們賴著不走，所以我才勉強同意」（本院）等語，充其量亦僅係被告甲○○「不堪其煩，勉予同意」之情，並非大陸籍漁船船員有如何以器械或武器等施強暴、脅迫，或以肢體動作、言語恐嚇、威脅，足使其等心生畏懼、無法抗拒等情狀，而不得已乃同意與大陸籍漁船以物易物「交換」本件扣案洋煙之情狀，況其餘被告丙○○等人於警訊中均未供及有遭大陸籍漁船船上人員脅迫之情，從而，被告甲○○所辯之伊係受大陸漁船船員脅迫而不得已乃以捕獲之魚貨與之交換云云，已難令人置信。再參以被告甲○○辯稱伊用以與對方交換之漁貨價值僅約八萬餘元，然扣案之洋煙於八十九年二月三日為警查獲時之完稅價格為一百二十四萬二千五百三十一元，有財政部高雄關稅局八十九年九月十三日關緝字00000000號函在卷足佐，衡之常情，大陸籍漁船豈可能耗費人力及時間搬運接駁，將數量達五萬四千包，價值逾百萬元之洋煙，換取僅值八萬餘元之低價魚貨，更可見上開辯解之與常情乖違而不足採信。何況，退一步而言，前揭大陸籍漁船之船員苟確如被告甲○○所辯稱係故意以脅迫等不法手段強行取得「新福春號」上捕獲之漁貨，則該大陸籍漁船船員大可逕自將漁貨強行取走，豈須再費時費力搬運接駁而以價值高出漁貨甚多之洋煙與之交換？綜上，足見本件扣案之未稅洋煙，應係被告等人本於自由意識之決定與大陸籍漁船以不詳之價格交易而得，被告甲○○前揭所辯均屬卸責之詞，無從採信。
㈡又被告甲○○雖另辯稱：伊與該大陸漁民交換扣案洋煙，係伊自己一人之決定，
其餘被告都在睡覺並不知情，亦未參與幫忙搬運云云。然查，被告甲○○於警訊中已坦承，扣案之洋煙，係伊與其餘被告丙○○、丁○○、乙○○及一名大陸船員共同將之堆置藏放於油櫃密艙中，要等進港後將扣案之未稅洋煙販售後，才知每一位船員平分獲利多少之情（見警卷第二頁以下）；被告丁○○於警訊中則表示：「那時我們正在作業，那艘『閩獅漁號』漁船就來了，船長甲○○就按鈴通知我們船員起來搬貨，我們般貨的方式一切都用油壓式搬運，我們船下方船肚邊用油壓就開啟一個洞，然後對方用游泳從船肚洞口一包一包扔進『新福春號』漁船裡面，我們其他人就在船艙內負責整理漁貨」等語，足見被告甲○○事後所辯稱船上其他船員均不知情云云，顯係迥護其他船員即被告丙○○、丁○○、乙○○等人之詞其為明顯。再審酌被告甲○○及丙○○在原審中均陳稱，船員均無基本薪資，是平均漁貨所得計酬，且被告丙○○於原審法院審理中亦陳稱：「我有向大陸漁工說，較差的魚給你們好的留給我們在台灣賣」（見原審法院八十九年七月四日筆錄），衡情，被告等四人所捕得之漁貨既為其四人所共有，將來出售之所得亦由其等四人平分，則被告甲○○豈可能未經其他船員之同意或在其他船員均不知情之狀況下任意處分所捕獲之漁貨。何況，若其他船員果真明確表示不同意以漁貨交換未稅洋菸而共同私運未稅洋煙進口，為避免其他船員可能以無線電設備密報或入港後報警遭查獲，被告甲○○斷無寧冒此遭查獲走私洋菸將遭扣押且須受科處刑罰之風險而仍執意為之，再佐以證人即查獲本案之員警黃民芳於原審法院審理時亦到庭證稱：同案除甲○○以外之被告於入港後為警察查獲前，均無主動向警報告該船油艙兩側密窩內藏置有未稅洋煙之事實，益足徵被告丙○○、丁○○及乙○○另辯稱其等並不贊成甲○○私運洋菸管制物品進口之行為而與甲○○間並非共同正犯等詞並不足採，堪認被告丙○○、丁○○、乙○○與甲○○之間對於前揭私運未稅洋菸進口之犯行具有共同犯意聯絡與行為分擔。又被告甲○○等人係在位於澎湖縣西北方即東經一一九度、北緯二十三度三十分之海域處私運上開未稅洋菸，業據被告甲○○在原審審理中供述明確（原審卷第五十三頁），而該處海域乃在我國十二浬領海範圍外，在二十四浬鄰接區範圍內，亦經原審法院向內政部函查明確，有內政部八十九年九月五日台（八九）內地字第八九七三五０八號函附卷可稽。另被告乙○○自白冒用曾吉安名義申請准予出港使承辦公務員登載不實及因而未經申請許可出境，擅自隨新富春漁船出港至我國海域外之公海地區捕魚之事實，並有行政院海洋巡防署海洋巡防總局第四海巡隊九十一年九月十六日洋局四偵字第九一G００一二一三號函附之機漁船進出港檢查表、漁船進出港登記簿在卷足稽，又公訴人雖未起訴及前述之被告乙○○冒名申請許可出海捕漁使公務員登載不實、未經許可擅自出境之事實，但此部分事實與前揭私運管制物品進口逾公告數額罪之犯罪事實有牽連關係屬裁判上一罪，本院自得併予審判，併敍明之。此外，並有漁船資料、漁業執照及照片三幀附卷可憑，復有未稅洋菸五萬四千包扣案足資佐證。本件事証明確，被告乙○○使公務員登載不實、未經許可擅自出境及私運管制物品進口逾公告數額之犯行、被告甲○○、丙○○、丁○○私運管制物品進口逾公告數額之犯行均堪認定。
二、核被告乙○○冒用曾吉安名義向主管機關申請許可出海，使承辦公務員將此不實之事項登載於職務上所掌公文書上，而未經許可擅自出境部分之犯行係犯國家安全法第六條第一項之罪及刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，另被告甲○○、丙○○、丁○○及乙○○自我國十二浬領海範圍外，私運逾公告數額十萬元之管制物品洋菸進口部分犯行，按行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條適用，司法院大法官會議解釋第一百零三號解釋可資參照。是行政院於九十年十二月二十七日以台九十財字第０七五０八三號公告，將懲治走私條例第二條第四項「管制物品項目及其數量」丙項管制進口物品第一款「菸、酒、捲紙」刪除，並於000年0月0日生效，然此僅屬事實之變更，承上說明，本件仍須依行為時之法律處罰。又按懲治走私條例，已於九十一年六月廿六日公布施行，依新修正之該條例第二條第一項規定，私運管制物品進口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑得併科新台幣三百萬元以下罰金，與修正前之該條例第二條第一項規定，私運管制物品進口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑得併科新台幣二十萬元以下罰金相比較，修正後之法律處罰較重，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用有利於行為人之修正前之該條例第二條第一項規定處罰。又菸酒管理法係九十一年一月一日始施行，被告等人行為時既在九十一年一月一日以前，亦無菸酒管理法之適用，併敍明之。核被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○所為，係犯九十一年六月二十六日修正前之懲治走私條例第二條第一項之罪。被告乙○○所犯前揭三罪之間有方法結果之牽連關係，應從一重之私運管制物品進口逾公告數額罪論處。被告甲○○僱用丙○○、丁○○及乙○○為船員共同參與，彼等間就私運管制物進口逾公告數額犯行均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告丁○○及乙○○前有如事實欄所載述之犯罪紀錄，其等於前案執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
三、原審為論罪科刑判決固非無見，惟（一）原審判決未及比較新舊懲治走私條例第二條第一項規定，應依有利於被告之修正前該法第二條第一項規定論處，自有未洽，（二）原審判決未審究被告乙○○違反國家安全法規定未經許可擅自出境、使公務員登載不實部分之犯行，同有未合。被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○上訴意旨均矢口否認犯罪，雖無足取，但原判決既有可議，仍應由本院予撤銷改判。審酌被告甲○○為船長，居本件走私犯罪之主導地位，被告丙○○、丁○○及乙○○乃受雇為船員，所共同私運進口之未稅洋煙價值達一百餘萬元之多，情節非輕，及被告甲○○有一次違反懲治走私條例之前科、被告丁○○及乙○○均有二次違反懲治走私條例之前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可佐，其等均非初犯，足見前次犯罪後欠缺悔改之心，且犯後均未坦白供承犯情，惟姑念其等目前均有正當職業，有在職證明四紙可憑等一切情狀，分別量處被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○如主文第二、三、四、五項所示之刑。又被告丙○○前雖曾受有期徒刑之宣告，然經宣告緩刑二年，而於緩刑期間未經撤銷緩刑，緩刑期滿而刑之宣告失其效力，與未曾受有期徒刑之宣告同（原判決誤為執行完畢五年內並無犯罪紀錄），有台灣高等法院全國被告前案紀錄表可憑，又其係受僱任職為船員而誤觸刑章，且現有正當職業，亦有在職證明一紙在卷足證，本院認其經此偵審程序教訓當已知警惕與悔悟，應已無再犯之虞，所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，爰併就告丙○○部分予宣告緩刑四年，以啟自新。扣案大衛度夫牌之未稅洋煙共五萬四千包，為被告所有，因本件犯罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第三款規定予沒收
四、公訴意旨另略以：被告丁○○等四人所為如事實欄所載之行為，另涉臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪。惟按中華民國十二年七月七日公布施行之台灣省菸酒專賣暫行條例，係以當時包括高雄市在內之台灣省所屬各縣市為施行區堿，業經司法院大法官會議以釋字第二三九號解在案，如販入未貼專賣憑證之菸類行為非在前開地區，又無在該區域內售出之事實，自難以該條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪相繩。查本件被告向不知名大陸漁船購入前開未貼菸酒專賣憑證香菸之地點係在東經一一九度、北緯二十三度三十分之地區，業據被告甲○○供陳在卷，而該處海面係屬公海，業經原審法院向內政部地政司查證屬實，有前揭內政部八十九年九月五日台（八九）內地字第八九七三五０八號函附卷足參，且被告等四人將上開私菸私運入港後未及賣出即為警查獲之事實，亦經證人黃民芳證述屬實。揆諸前開說明，本件被告即無成立臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪之餘地。惟公訴意旨認被告此部分犯行，與前開被告所犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪犯行，有牽連犯（原判決誤載為想像競合犯）之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、至公訴人移請併案審理意旨（台灣高雄地方法院檢察署八十九年偵字第一六七九九號）略稱：被告丁○○及被告丙○○另於八十九年七月二十六日為警查獲涉嫌違反懲治走私條例之犯行，惟查：移送併案事實係被告丙○○、丁○○與鄭明星、鄭清山（後二者已另案判決）共同走私行為之地點乃位於東經一百二十度十一分、北緯二十二度五十一分，業經鄭明星於警訊中供陳無訛，而該海域屬內水範圍，視同我國領土，有內政部九十年一月十一日台（九十）內地字第九０六八一二一號函附卷可憑，被告丙○○等人自該處海域將未稅洋煙接駁入港，係屬我國領土內之運送管制物品行為，所為係犯懲治走私條例第三條第一項之運送私運管制物品逾公告數額之罪，而同案之被告鄭明星及鄭清山均業以該項罪名，分別經最高法院以九十年台上字第五三八五號判決駁回上訴及原審法院以八十九年度訴字第二八六七號判決、本院九十年上訴字第五七五號判決確定在案，亦經本院調閱該案全卷查閱屬實，從而，其前開併案部分之構成要件（運送走私物品）與本案之犯罪構成要件（私運管制物品進口逾公告數額）有別，故併案部分與本件論罪科刑之犯罪事實並無連續犯之裁判上一罪關係，本院自不得併予審究，應退由檢察官另行偵查處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、國家安全法第六條第一項、修正前懲治走私條例第二條第一項、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第二百十四條、第五十五條、第三十八條第一項第三款、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 謝宏宗
法官 陳中和法官 莊崑山右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱麗莉中 華 民 國 九十一 年 十 月 十八 日附錄：本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
國家安全法第六條第一項：
違反第三條第一項規定，未經許可入出境者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科九萬元以下罰金。
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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