臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第四八О號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 侯勝昌律師
林慶雲律師楊靖儀右上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一三０五號中華民國九十一年二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七八六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年。扣案之「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」洋菸玖玖伍零包沒收。
事 實
一、甲○○係龍年港灣股份有限公司（以下簡稱龍年公司）負責人，陳芳夫（業經台灣高雄地方法院以八十八年度訴字第一九六六號判處有期徒刑七月，緩刑三年確定）係龍年公司所屬高雄籍「龍順一號」工作船船長，林政山（經台灣高雄地方法院八十八年度訴字第一九六六號判處有期徒刑八月，其上訴後由臺灣高等法院高雄分院以九十年度上訴字第九二五號判決駁回其上訴，並宣告緩刑三年）任輪機長，陳全家（業經臺灣高等法院高雄分院以九十年度上訴字第九二四號判處有期徒刑一年）、江金祥（業經臺灣高等法院高雄分院以九十年度上訴字第九二四號判處有期徒刑八月）、陳憲春、張瑞庭、王致誠（該三人均經臺灣高等法院高雄分院以九十年度上訴字第九二四號判處有期徒刑八月，緩刑三年）等五人為船員。詎甲○○竟假藉該公司所屬「龍順一號」工作船於八十七年十二月十七日自高雄港第二港口出海工作之機會，與陳芳夫、林政山、陳全家、江金祥、陳憲春、張瑞庭、王致誠等七人均知悉一次私運洋菸其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算超過新台幣（下同）十萬元者，即屬於管制進口物品，及自淪陷地區私運物品進入本國地區，其所私運之物品，以管制物品論，除屬於「管制物品項目及其數額」甲項及乙項物品不限數額外，其餘私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物論，竟共同基於私運前開管制物品進口，及明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，卻故意違反之犯意連絡，推由陳芳夫、林政山、陳全家、江金祥、陳憲春、張瑞庭、王致誠等七人輪流駕駛「龍順一號」至大陸福建馬尾港停靠，其間陳芳夫等人均曾上岸，甲○○則於次（十八）日自高雄搭機赴大陸福建省馬尾港與「龍順一號」之人員會合，八十八年一月四日甲○○等八人於福建省外某一不知名小島，將來自大陸地區之乾蒜頭八三三四三公斤、花菇二一０三公斤、乾香菇（未壓縮）一三二六公斤、香菇絲一六一二０公斤、豬腳筋一九四０公斤、酒鬼酒九八八瓶、五粮液酒一一四六瓶、乾香菇（壓縮）一三九二０公斤及未稅洋菸ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌九九五０包等物品，計洋菸完稅價格為十四萬一千二百九十元，其餘物品完稅價格為七百五十七萬七千七百三十四元，搬上「龍順一號」工作船上密艙藏放，並於八十八年一月六日將船駛回高雄港，欲嗣機再行卸貨，嗣於八十八年一月十三日十五時許，為警登船查獲，並扣得上開私運管制之物品（其中除洋菸九九五０包外，其餘部分業經財政部高雄關稅局沒入處分確定在案）。
二、案經臺灣省高雄港務警察所移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有右揭犯行，辯稱：伊並未參與共同走私物品進口，「龍順一號」私運管制物品進口，應係船長陳芳夫個人之行為，伊並不知情云云。惟查：
（一）「龍順一號」工作船係被告甲○○所經營龍年公司所有，該船於八十七年十二月十七日由高雄港第二港口出港，船上載有被告經營龍年公司所僱用之陳芳夫、林政山、陳全家、江金祥、陳憲春、張瑞庭、王致誠等七人，嗣該船八十八年一月六日駛回高雄港，並於八十八年一月十三日十五時許，為警登船在該船之密艙，查獲有乾蒜頭八三三四三公斤、花菇二一０三公斤、乾香菇（未壓縮）一三二六公斤、香菇絲一六一二０公斤、豬腳筋一九四０公斤、酒鬼酒九八八瓶、五粮液酒一一四六瓶、乾香菇（壓縮）一三九二０公斤及未稅洋菸ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌九九五０包等物品情事，為被告供承，並經共犯陳芳夫、林政山、陳全家、江金祥、陳憲春、張瑞庭、王致誠等七人於警偵審中供明，復有上開物品扣案可資佐證，該遭查獲之物品均係龍順一號工作船至大陸福建接運來台（理由如後【二】述），而右揭未稅洋菸完稅價格為十四萬一千二百九十元，其餘大陸地區物品完稅價格為七百五十七萬七千七百三十四元，均已逾十萬元管制進口物品公告數額，有財政部高雄關稅局八十八年三月十九日函文（見八十八年度偵字第三一一五號偵查卷第十七頁）在卷可稽。又一次私運洋菸其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣拾萬元者，即屬於管制進口物品，及自淪陷地區私運物品進入本國地區，其所私運之物品，以管制物品論，除屬於「管制物品項目及其數額」甲項及乙項物品不限數額外，其餘私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲之完稅價格計算，超過新台幣拾萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物論，為行政院依懲治走私條例第二條第四項授權公告之「管制物品項目及其數額」丙項第一款及丁項所明定，是查扣之前開物品之緝獲時之完稅價格既均已逾十萬元，自屬於管制進口物品無疑。至被告行為後，行政院公告之「管制物品項目及其數額」其中丙項第一款於九十年十一月二十九日變更內容，又於九十一年一月十日公佈自九十一年一月一日刪除該款；另丁項於九十年十一月二十九日亦公告刪除，惟此屬事實之變更，非刑罰法律之變更，其效力皆僅及於公告以後之行為，不影響修正公告以前走私犯罪行為之成立，附此說明。
（二）證人即受僱擔任龍順一號工作船船長之同案被告陳芳夫在原審八十八年度訴字第一九六六號審理中，供稱「本件是甲○○與陳全家（為甲○○之妻舅）至其住處，表示欲以每月八萬元之代價僱用其在船上工作，並在當時即談妥走私事項，至大陸途中是船上人員輪流駕駛船舶，且船至福建馬港後，走私貨的事情都是由甲○○及陳全家聯絡，當時所有船員都有上岸」等語（見原審八十八年度訴字第一九六六號卷第九八至九九頁、第二一三頁），其並陳明於大陸期間因天氣寒冷致引發肺炎、糖尿病等疾病，被告遂將其送往福建省福州市協和醫院治療，其出院欲返台前，醫院還請其自行於船上施打針劑控制病情，其返回高雄港後，旋即就醫等情，並有證人陳芳夫提出協和醫院之針筒及藥罐各二只（見原審八十八年度訴字第一九六六號卷第二一三頁），及返台就醫之文雄醫院診斷證明書在卷可稽（見本院八十八年度訴字第一九六六號卷第二二０頁），被告雖質疑證人陳芳夫所提出之藥品並未標示係來自福州協和醫院，因此，不能證明陳芳夫有至大陸之事實，惟其中之針筒固無任何標示足以證明係來自大陸，然其中之藥罐經本院另案函請財政部關稅總局鑑定其瓶上所示鼎爐案是否為大陸藥廠之標示，該局函覆稱：「經本總局進口貨品原產地認定委員會九十年十月二十六日第二十二次會議審議決議，其中一位專家諮詢意見：經查鑑定藥罐之內容其打錠方式及其品質非本國內產製且國內亦無該鼎爐圖案之藥廠標示；該圖案以肉眼觀之及現有資料未能確認為大陸藥廠之標示，但可從外觀製品內附產品（已檢視密度及硬度）觀之應疑為大陸製品。另一位專家諮詢意見：國內並無鼎爐藥廠，依外罐並無其他標示，尚難判定，惟依內容物疑為大陸製之產品」，有該局九十年十一月一日台總局字第九０一０六七四二號函及附件審議表可參（附於臺灣高等法院高雄分院九十年度上訴字第九二四號卷內），其鑑定結果雖未明確表示陳芳夫所提出之藥罐確為大陸物品，但因其諮詢意見已明白表示國內並無「鼎爐」藥廠，並就內容物之硬度及密度予以檢視，而判定疑為大陸製品，因此，陳芳夫所稱該物品係其大陸福州協和醫院取得之情應屬可採。又經原審八十八年度訴字第一九六六號審理時依職權向內政部警政署出入境管理局查詢結果，被告確實於八十七年十二月十八日出境，於八十八年一月七日入境，此有該署八十八年十二月二十日（八八）警署資字第一六一六五五號函文在卷可佐（見原審八十八年度訴字第一九六六號卷第一七六頁），此亦與證人陳芳夫上開證述之情節相符，是「龍順一號」工作船確實於此次出港期間，曾航行至大陸福建省馬尾港，並於該地附近搬運扣案物品上船，應堪認定。至「龍順一號」工作船是否有航至福建省馬尾港？證人陳芳夫是否有至福建省協和醫院就醫？原審八十八年度訴字第一九六六號審理時曾於八十八年十二月十三日發文函請財團法人海峽交流基金會向大陸有關當局查證（見原審八十八年度訴字第一九六六號卷第一一九、一八二頁），大陸有關當局迄今未予答覆，惟此事實，既有上開積極證據足資證明，是此情並不影響上開事實之認定。又本件證人陳芳夫在警訊中，雖曾表示扣案之走私物品係在東港外海二十海浬附近，由不詳船名之商船以三十萬元之代價請其運回高雄云云，惟其在原審八十八年度訴字第一九六六號審理中，已陳明其在警訊中之供述係因被告囑其如此供述（見原審八十八年度訴字第一九六六號卷第九八頁），且由上述證據，可見證人陳芳夫於原審八十八年度訴字第一九六六號審理時之供述確實與事實相符，不能因其在警訊中為不同供述，即認定其在原審八十八年度訴字第一九六六號審理時之陳述為不可採。
（三）被告於原審八十八年度訴字第一九六六號審理時雖以證人身分第一次到庭證稱「伊公司所屬「龍順一號」工作船此次出港係去幫大鎮海事工程公司（以下簡稱大鎮公司）拖船，伊不知該船出港進行走私行為，該船出港期間，伊雖有出國到澳門及大陸深圳觀光二天，但未至大陸福建」等語（見原審八十八年度訴字第一九六六號卷第一○四頁以下），然證人即與被告共同自台出境至大陸地區之張家富在原審八十八年度訴字第一九六六號審理時到庭證稱「（我於八十八年十二月十八日與甲○○共同出境之行程為）去澳門賭博一天，賭完就與甲○○到廈門玩二天，之後又與甲○○到大陸堔圳三天，之後又回廈門一天，我就先行回台，甲○○則自己留在廈門」等語（見原審八十八年度訴字第一九六六號卷第二六六頁），且經原審就被告與證人張家富同行至大陸地區之時間及行程隔離訊問結果，張家富證稱：「我與被告二人於八十七年十二月十八日自高雄出境至大陸廣東省東莞市我投資由我親戚開設的玻璃工廠，我有邀被告投資該玻璃工廠，所以我邀被告一起去參觀該玻璃工廠，順便去那裡玩，我與被告自高雄搭機至澳門，再從澳門搭機至廣州市，再轉車至東莞，我們在東莞停留二、三天後再一起坐車去廈門玩二、三天，我們再一起坐車回來東莞，在東莞停留一、二天我自己一人就先回臺灣，被告還留在東莞玩」等語，被告則供稱「我與張家富於八十七年十二月間去大陸，是張家富邀我去大陸深圳他親戚開設的陶瓷工廠參觀，我們從高雄搭機到澳門，再從澳門搭機至廈門，再轉車至深圳停留約二、三天後再一起搭車至廈門參觀張家富親戚的朋友開設之陶瓷加工工廠，停留好幾天，然後張家富直接從廈門搭機回高雄，我繼續留在廈門找朋友，約一、二十天後才自己從廈門搭機回高雄，我常去大陸，至目前為止已去幾十次了，我大部分都在廈門，很少去廈門以外的地方」等語（均見原審九十一年一月二十九日審判筆錄），是被告與證人張家富對渠等同行至大陸地區之時間及行程所為之供述非僅不一致，甚且被告先後於原審另案八十八年度訴字第一九六六號審理時及於原審本件審理時對其在大陸地區之時間及行程所為之供述亦不一致，而被告自承伊常去大陸，至目前為止已去幾十次了，則被告對大陸東南沿海地區主要城市之名稱及位置當不致有所誤認，準此，足見被告確實有於該次出國期間至福建廈門，是其於原審另案八十八年度訴字第一九六六號審理時所稱僅到澳門及深圳，未至福建廈門及馬尾等語，顯屬規避共同走私刑責之詞，尚不足採，由此益徵證人陳芳夫之證述確實與事實相符。
（四）被告及證人即同案被告陳全家、林政山於原審另案八十八年度訴字第一九六六號審理時雖供稱：「龍順一號」工作船此次出港目的係至花蓮拖船，該船於此航行確實有在花蓮拖船，並未至大陸走私物品云云，惟查：
⒈證人陳全家自承：於出港期間，所有船員都要輪班開船，伊亦有輪班開船（見原
審院八十八年度訴字第一九六六號卷第一００頁），伊在船上係負責甲板，靠船時伊要負責綁繩索（見原審八十八年度訴字第一九六六號卷第二七七頁）等情，可知依其工作性質，對於該工作船是否有拖船工作，是否有靠岸走私，自難諉為不知。
⒉「龍順一號」工作船於出港期間並未拖船工作等情，已據證人即船長陳芳夫（見
原審八十八年度訴字第一九六六號卷第二一六頁）、江金祥（見原審八十八年度訴字第一九六六號卷第三四一頁）、陳憲春（見原審八十八年度訴字第一九六六號卷第一九八頁、第二七五頁）、張瑞庭（見原審八十八年度訴字第一九六六號卷第三七０頁）、王致誠（見原審八十八年度訴字第一九六六號卷第一五五頁）等五人供明在卷，並與證人即大鎮公司負責人陳川鎮到庭證述「龍順一號工作船在花蓮並沒有拖船」等情（見原審八十八年度訴字第一九六六號卷第二六二頁）相符，是證人陳全家、林政山所辯該工作船出港後有至花蓮拖船等語，顯屬卸責之詞，不足採信。再者，證人陳全家於原審八十八年度訴字第一九六六號審理時供述：「龍順一號」工作船於花蓮拖過很多次船（見原審八十八年度訴字第一九六六號卷第二七七頁）；證人林政山於原審八十八年度訴字第一九六六號審理時供稱：「龍順一號」工作船於出港期間有拖船，但拖幾條伊不知道（原審卷第二一四頁）；被告於原審八十八年度訴字第一九六六號審理時供稱：「龍順一號」工作船於出港後有拖一條平台船，沒有拖其他船（見原審八十八年度訴字第一九六六號卷第一五七頁），由上開證人陳全家、林政山及被告之供詞觀之，渠等對「龍順一號」工作船出港之主要工作內容，竟不相同，亦與前開陳芳夫等人所述相左，是「龍順一號」工作船並未至花蓮拖船之情亦堪認定。
⒊證人即大鎮公司負責人陳川鎮雖在原審八十八年度訴字第一九六六號審理時到庭
證述：「我與甲○○親自接洽請他們公司幫我公司至花蓮拖船，當初約定費用為一天三萬元，定金三十萬元，我當時還與甲○○在花蓮港碰面，也有看到龍順一號在花蓮和平港，結果龍順一號工作船在花蓮待了十多天，因風浪太大所以沒有拖」等語（見原審八十八年度訴字第一九六六號卷第二六二頁），惟查：「龍順一號」工作船於自高雄港出港後至返港期間，均未曾於第三地再行入港，此據證人林政山、陳全家、江金祥、陳憲春、張瑞庭、王致誠等六人供明在卷，另被告於八十七年十二月十七日龍順一號出港後，旋於翌日（即同月十八日）出國前往澳門、大陸，迄八十八年一月七日即再行入境，亦有出入境紀錄在卷可參，是證人陳川鎮所稱龍順一號有進花蓮和平港及與被告於當時有在花蓮碰面，顯與事實不符；且證人陳川鎮與被告均無法提出有約定拖船之任何書面資料，其二人對拖船費用之價金三十萬元之交付時地，亦多所齟齬，是證人陳川鎮之證言顯有瑕疵，尚難採信而為被告有利之認定。
（五）雖證人林政山、陳全家、江金祥、陳憲春、張瑞庭、王致誠等六人於警訊中均一致供稱：該走私物品係八十八年一月四日晚上十時許，在東港外海約二十海浬處，向一不知國籍、船名接駁而來，詳情只有船長陳芳夫知道等語，然渠等於原審八十八年度訴字第一九六六號審理中，於證人陳芳夫供出整個走私實情後，對整個工作船出航細節之供述，多所矛盾，已如前述，且陳芳夫並陳明其在警訊中之供述係因被告囑其如此供述所致，因此，證人陳全家等六人之警訊供述，顯屬已事先串供之卸責之詞，尚無可採。
（六）綜上所述，被告所辯係為事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪予認定。被告請求再行傳訊共犯陳芳夫、林政山、陳全家、江金祥、陳憲春、張瑞庭、王致誠等七人，因本件共犯陳芳夫等人於原審另案中已供述明確，本院認無再行傳訊之必要，附此說明。
二、核被告所為，係犯懲治走私條例第二條第一項、第十二條之準私運管制物品進口罪及台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段船舶非法航行大陸罪。被告與陳芳夫、林政山、陳全家、江金祥、陳憲春、張瑞庭、王致誠等人，就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯（被告及林政山、陳全家、江金祥、陳憲春、張瑞庭、王致誠等人就船舶非法航行大陸罪部分，雖不具船長之資格，但對此部分犯行，與船長陳芳夫有犯意之聯絡與行為之分擔，依刑法第三十一條第一項規定，應以共犯論）。其所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從一較重之私運管制物品逾公告數額罪處斷。
三、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告自大陸地區私運管制物品來台，係犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準私運管制物品進口罪，原判決逕認犯私運管制物品進口罪，容有未洽。（二）被告行為後，行政院公告之「管制物品項目及其數額」其中丙項第一款於九十年十一月二十九日變更內容，又於九十一年一月十日公佈自九十一年一月一日刪除該款；另丁項於九十年十一月二十九日亦公告刪除，均屬事實之變更，非刑罰法律之變更，已如前述，原判決漏未說明，亦有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告係龍年公司負責人，竟貪圖私利，而以龍年公司所屬「龍順一號」工作船自大陸地區載運大陸地區貨品走私入臺，嚴重影響海防安全及國家稅收，被告係本件走私犯行主犯，共犯即擔任輪機長之陳全家另案已遭判處有期徒刑一年，被告犯後態度等一切情狀，仍量處有期徒刑一年，以示懲儆。查違反海關緝私條例進口之貨物，如經海關適用海關緝私條例將該貨物為沒入之處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知，此業經司法院院字第二八三二號解釋在案，本件扣案之物品，除「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」洋菸玖玖伍零包外，其餘部分業經財政部高雄關稅局以八十八年稽第０一一三號處分書沒入確定在案，有該局八十八年六月八日關緝字第八八一六０五四三號函所附之處分書可參（見八十八年度偵字第三一一五號偵查卷第二五、二六頁），是本件扣案如事實欄所載之洋菸「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」玖玖伍零包，係被告所有，且係因犯罪所得之物，爰依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收；其餘扣案物品部分則經財政部高雄關稅局沒入處分確定在案，業如前述，爰不再為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文法官 莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張明賢中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口，逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條第一項規定或違反第二十八條之一第一項規定或台灣地區人民違反第二十八條之一第二項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項：
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區。
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