臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第六一七號
上訴人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 丙○○共 同選任辯護人 薛西全律師
利美利律師右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第九五二號中華民國九十一年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第六七一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原係內政部警政署保安警察第七總隊（現改歸行政院海岸巡防署海洋巡防總局）後壁湖分隊隊員，被告丙○○係花東中隊成功分隊隊員，均擔任查緝走私工作，係依據法令從事公務之人員。被告甲○○明知不詳姓名年籍綽號「成仔」之人擬從事走私行為，竟意圖為自己不法之利益，基於概括之犯意，意圖包庇「成仔」等人走私，「成仔」並同意事後將給予若干酬勞。甲○○乃於民國（下同）八十六年六月間，多次向丙○○探詢勤務時間後，違背職務，將前開消息透漏予「成仔」，以利「成仔」利用警勤空檔走私。而丙○○明知警勤值班表係業務上應秘密之消息，竟基於概括之犯意，於八十六年六月間，多次將自身之警勤時間，洩漏予甲○○。因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務行為期約賄賂罪，及懲治走私條例第十條第一項之公務員包庇走私等罪嫌；被告丙○○則涉有刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外秘密之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。再刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告不利事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，此有最高法院七十四年台覆字第一０號、四十六年台上字第八０九號、三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號、七十六年臺上字第四九六號刑事判例意旨可資參照。又按懲治走私條例所謂包庇走私，係指對於走私犯罪加以相當保護，以排除其外來之阻力者而言，亦有最高法院四十七年台上字第一三五０號著有判例及八十四年度台上字第三一六九號亦有判決先例可資參照。又刑法第一百三十二條之公務員洩漏國防以外秘密罪，其所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害影響而應守秘密者而言，最高法院亦著有八十八年度台上字第九二三號復有判決可參。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有違背職務期約賄賂及公務員包庇走私等罪嫌；被告丙○○則涉有公務員洩漏國防以外秘密之罪嫌，無非係以被告二人於警詢中之自白、通聯紀錄及通聯監察譯文等為其唯一論據。惟被告二人於檢察官偵查、原審及本院審理時均堅決否認有何前揭犯行，被告甲○○辯稱：伊無透露值勤時間包庇走私，伊原在花東中隊，與丙○○同事，向丙○○問值勤時間，係欲回花東中隊成功分隊找朋友，警訊時因係被很多單位輪番偵訊一整天，他們是依通聯紀錄，認伊有包庇走私之嫌，要伊配合他們的問話回話，伊在警訊之自白並不實在，且警方亦未查獲任何所謂伊包庇之走私犯行，檢察官係在偵查逾四年後，在毫無證據之下將伊草率起訴云云。被告丙○○辯稱：勤務時間表並非秘密，且甲○○與伊曾是同事，同事間相互詢問勤務時間是很乙常的事云云。
四、經查本案警方係依電話監聽，認被告甲○○有將張昌嘉走私案密報人身分洩漏予張昌嘉之妻，及有向成功分隊隊員被告丙○○查詢駐地勤務時段後轉告予綽號「成仔」之私裊朱金成，並滙款新臺幣（下同）一萬元予丙○○以表謝忱之情事。經傳訊被告二人，被告甲○○亦自白有前揭行為，被告丙○○雖供稱甲○○曾向伊借款四十萬元未還清，不知甲○○為何說該一萬元是要向伊致謝等語，但亦自白確有告訴甲○○其勤務時段，乃將甲○○、丙○○、張昌嘉及朱金成移送檢察官偵辦，此有警訊筆錄及內政部警政署保安警察第七總隊移送函在卷可按，惟被告甲○○嗣於檢察官偵查，原審及本院審理時則均否認有將向丙○○詢問之勤務時間告知朱金成之情事，被告丙○○則供稱告知甲○○伊之勤務時段係乙常之事，不知甲○○係欲做何用等語，前後供詞已有歧異。本案所應審究者，乃被告自白之事實本身是否構成犯罪，如能構成犯罪，是否有其他補強證據足以證明被告等之自白與事實相符。
五、次查被告丙○○服務地點係「花東中隊成功分隊」，於八十六年改制後，拆為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第六（花蓮）海巡隊及第十五（台東）海巡隊，其勤務範圍係北起宜蘭縣南山角鼻南至屏東縣鵝鑾鼻沿海，台東縣蘭嶼、小蘭嶼、綠島附近海域，而被告甲○○原服務地點在「後壁湖分隊」，於改制後，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十四（恆春）海巡隊，其勤務範圍為北起高雄縣興達港南至屏東縣鵝鑾鼻沿海，小琉球、七星巖沿海，有行政院海岸巡防署海洋巡防總局九十一年三月七日洋局偵字第0000000000－0號函覆原審函在卷可參（見原審卷第一四０頁）。又張昌嘉於八十六年六月二十五日所涉犯走私橡牙樹之案件，其走私地點為「恆春鎮墾丁里潭子灣漁港」，其附近海域係屬行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十四（恆春）海巡隊所巡邏之範圍，復有該海巡隊於九十一年一月二十三日以洋局十四偵字第０一九九號函覆原審函在卷足憑（見原審卷第九四頁），張昌嘉所走私之地點係第十四（恆春）海巡隊所巡邏之範圍，亦即被告甲○○原所服務管轄之範圍，而被告甲○○向被告丙○○探知其服勤時間，實與便利張昌嘉走私否並無關聯性。再者，海洋巡防各分隊應依照核定之勤務基表，按日排定勤務分配表執行之，於每日十六時前將次日勤務分配表陳送中隊，並層轉報總隊管制；又海巡隊之勤務，除海上巡邏外，尚有維護駐地安全、門禁管制之「值班」，及維護巡防艇安全，人員進出巡防艇管制之「岸戒」兩種勤務，此情亦經前開巡防總局及巡防隊函復明確，則依卷附八十六年六月二十四日之電話監聽錄音譯文，及依被告甲○○、丙○○在警訊時所述，甲○○雖有問丙○○勤務時間，丙○○告以０２－０４之對答，該勤務時間應係指翌日即二十五日之勤務，然由八十六年六月二十五日丙○○服務單位之勤務配置表（見警卷第四六頁）觀之，丙○○係服是日零時至四時之「值班」，而非海上巡邏，亦非僅二時至四時，如甲○○係欲方便他人走私，自應打聽該巡防隊人員之全部勤務時間，其竟僅泛問丙○○之勤務時間，未問係值何種班，亦未問同時段「海上巡邏」及「岸戒」係由何人值勤，則私裊如何經過層層關卡而成功走私，是尚難以甲○○詢問丙○○勤務時間之對答，認與方便他人走私有何關聯。
六、再查勤務表係律定外勤同仁上班服勤之依據，如洩漏外流將使不法之徒足以躲避登檢，總局僅要求所屬應保守勤務時段，惟並無法令或解釋函令規定勤務表為公務上應保守之秘密，有前開巡防總局函及其所附「內政部警政署保安警察第七總隊勤務實施細則」在卷可稽，該勤務表尚非國家政策或事務上有利害影響而應守之秘密，被告丙○○於電話中將其服勤時間告知被告甲○○之行為縱有未當，然與公務員洩漏國防以外秘密罪之構成要件尚屬有間，被告二人間之通聯紀錄及其通聯監察譯文，亦不足採為不利於被告二人認定之依據。又被告甲○○於張昌嘉被查獲走私後，打電話告訴人張昌嘉之妻其懷疑密報者係何人，但此為個人主觀臆測之說詞，與洩漏秘密無關，亦不能執此即認被告甲○○有洩漏國防以外秘密罪之犯行。
七、又查依八十六年六月二十四日被告甲○○與丙○○之通話監聽紀錄，甲○○曾告訴丙○○要滙二萬元給張某，嗣於同年月三十日甲○○亦確有滙一萬元至丙○○土地銀行玉里分行之帳戶，而被告甲○○於警訊時又自白稱：「該款是我的，〞全成仔〞曾向我說有賺的話不會忘了我，但他兩次均未成功，我不好意思麻煩丙○○，所以滙了一萬元給他致謝，〞全成仔〞迄今尚未給我錢」等語，此情有警訊筆錄，通話紀錄及丙○○土地銀行玉里分行存摺影本在卷可按（見警卷第四、
二八、三二頁），惟被告甲○○嗣自檢察官偵查以後，即已改稱該一萬元係要還伊向丙○○之借款，非因丙○○告訴勤務時段之謝款云云，且被告丙○○曾因甲○○欲投資朋友經營之上霖有限公司，而將其申請之「甲貸退撫基金人員信用貸款」借予甲○○，並於八十五年八月十七日滙入四十萬七千元至上霖公司帳戶中，嗣後甲○○還了三十萬後，另給付兩張五萬一千元之支票做為清償所餘欠款，惟僅其中一張支票兌現，此情業據被告二人供陳一致，並經行政院海岸巡防署海洋巡防總局函復原審法院綦詳（見原審卷第七十－七四頁），復有高雄銀行左營分行於九十一年一月十一日函復原審法院所附之存款對帳單存卷可參（見原審卷第六十－六九頁），足見被告甲○○、丙○○二人間確有金錢借貸往來，證人朱金成於檢察官偵查中又證稱：甲○○沒有提供成功分隊保七警網勤務表，也沒有說過走私成功要給甲○○好處等語（見偵查卷第五四頁），則被告甲○○滙給丙○○之一萬元，尚難認為係為感謝丙○○提供勤務時間所付之對價。
八、末查同案被告朱金成、張昌嘉涉嫌行賄部分，亦經檢察官認為罪證不足，處分不起訴在案，有不起訴處分書在卷可考，既未有行賄之行為人，安會有期約賄賂之公務員，而包庇走私必須行為人利用權勢，予以積極之掩護，排除外來之阻力，始足當之。本件被告甲○○僅是海巡隊之基層勤務人員，並應無足夠之權勢得以掩護排除外來之阻力，且依卷內證據亦未有隻字片語提及被告甲○○有掩護，排除查獲走私之情形，檢察官起訴被告甲○○包庇走私，實嫌無據。
九、綜上所述，公訴人所指被告二人之犯行，除二人於警訊中之自白，通聯紀錄及通聯監察譯文，均不足為被告構成犯罪之證據，已如前述，猶無補強證據足以證明被告之自白與事實相符，公訴意旨認被告甲○○涉有違背職務行為期約賄賂及公務員包庇走私；被告丙○○則涉有公務員洩漏國防以外秘密罪等之犯嫌，尚有未足。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，揆諸前開說明，自不得遽為不利被告事實之認定，既不能證明被告等犯罪，原審因而諭知被告等無罪，並無不合，檢察官上訴指摘原判決諭知被告等無罪為不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興法官 陳吉雄右乙本證明與原本無異。
被告甲○○部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀。
餘不得上訴。
書記官 黎 珍中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
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