臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第六四一號
上訴人即自 訴 人 丁○○被 告 甲○○選任辯護人 吳建勛 律師
江雍正陳慧錚被 告 己○○被 告 庚○○被 告 辛○○被 告 乙○○被 告 戊○○右上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度自字第四四三號中華民國九十一年二月十五日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○係永瑞裕建設股份有限公司（以下簡稱永瑞裕公司）之負責人，而自訴人丁○○係「祭祀公業張分」之派下員之一，乃祭祀公業張分之財產之公同共有人之一，民國八十三年間，因永瑞裕公司在「祭祀公業張分」所有坐落於高雄縣○○鎮○○段第一七一號、第一七二號地號土地（以下簡稱系爭土地）周圍購置大批土地，計畫興建「旗山頂美」樓房出售，被告甲○○丙知系爭二塊土地係屬「祭祀公業張分」所有，竟意圖為永瑞裕公司不法之利益，夥同被告辛○○、代書乙○○積極尋找旗山當地同名同姓之人，嗣發現戶籍設於高雄縣旗山鎮上洲裡周厝巷二八號之被告己○○，經與被告己○○及其子即被告戊○○洽談後，其等均丙知系爭土地係「祭祀公業張分」所有，竟由被告己○○與甲○○簽訂系爭土地之買賣契約（以下簡稱系爭契約），利用高雄縣旗山地政事務所（以下簡稱旗山地政事務所）將上開土地所有人誤載為「張分」所有之誤，再勾結有犯意聯絡之旗山地政事務所承辦人員庚○○，於八十三年九月間，委由代書乙○○代被告己○○出面佯稱「己○○」即為「張分」，「陳」為被告己○○所冠夫姓，且土地所有權狀業已遺失，欲申請更名登記等語為由，向旗山地政事務所領取真正所有權人「祭祀公業張分」於土地重劃後尚未領取之土地所有權狀，被告庚○○亦丙知被告己○○並非「張分」，竟在未向己○○索取身分證影本、切結書或舊土地所有權狀之情形下，違反正常作業規定而將系爭土地之所有權狀補發予被告乙○○，被告乙○○於取得上開權狀後，即於八十三年十一月間向旗山地政事務所提出申請，欲將系爭土地之所有人更正為「己○○」所有，以便順利將系爭土地移轉予永瑞裕公司或被告甲○○所有，然幸經旗山地政事務所另位承辦人員查知被告己○○之戶籍地址與系爭土地之土地登記簿內「張分」之地址不符，駁回其申請，始未得逞。嗣被告甲○○、己○○仍基於前開竊佔之犯意，由被告己○○出具系爭土地之使用同意書，交由永瑞裕公司而持向高雄縣政府申請核發建造執照、使用執照，永瑞裕公司遂據以興建「旗山頂美」別墅，並將系爭土地上興建為上開別墅之庭園後出售牟利，嗣因自訴人於八十八年九月十五日向旗山地政事務所申請測量土地時，始發現上情，經自訴人向永瑞裕公司及被告甲○○請求返還系爭土地均不獲理會，因認被告等共同涉有刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書之偽造文書罪及第三百二十條第二項之竊佔罪等罪嫌。
二、本件自訴人丁○○係「祭祀公業張分」派下員之一，目前並擔任該祭祀公業之管理人一節，有高雄縣旗山鎮鎮公所函文及該函所附之證丙書各一紙在卷可證（附於八十九年他字第一四五號卷第十二至十三頁）、自訴人提出之派下員系統表（剪報）一紙可憑（原審卷第四四六頁），及土地登記簿謄本二份（原審卷第十頁、第十八頁），堪信為真實。至被告甲○○之選任辯護人陳述：自訴人丁○○之祖先係「張分」之女兒，依習俗祭祀公業之繼承乃傳男不傳女，因而質疑自訴人是否具有本件祭祀公業派下員管理人之合法資格一節，經查，祭祀公業之繼承，依從習俗，係以享有派下權之男系子孫，或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照最高法院七十年度第二二次民事庭會議決議），亦即並無絕對「傳男不傳女」之習俗，是以辯護人前述意旨容有未洽。又按，祭祀公業之財產，應為該公業派下員所公同共有，故若因犯罪對於共有權利有侵害時，無論該權利為公同共有或分別共有，其共有人中之一人，均不得謂非犯罪之被害人，自得提起自訴（參照最高法院七十四年台上字第六四六五號判決）。是以自訴人既屬該祭祀公業公同共有人之一，其認為祭祀公業之財產權受侵害時，自有提起自訴之權，從而本件自訴應屬合法，合先敘丙。
三、被告甲○○之選任辯護人在原審又以本件於自訴人提起自訴前已經檢察官開始偵查（於八十九年一月十六提出告發，八十九年八月二十四日提起自訴），依刑事訴訟法第三百二十三條第一項規定：「同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴」，因此，本件關於被告甲○○部分應為不受理之諭知。惟所謂「同一案件」乃指被告同一且犯罪事實同一（包括單純一罪或有裁判上一罪關係之罪）者。經查，自訴人前於八十九年一月十六日，向最高法院檢察總署等機關提出檢舉函，經該總署發交臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年二月十一日分他字案以瀆職案件（卷面之被告欄載為「高雄縣旗山地政」）開始偵查（八十九年他字第一四五號），嗣由高雄地檢署檢察官於同年八月二十九日以查無犯罪嫌疑簽結上開他字案件，有簽文一份在卷可憑（原審卷第五六頁），上述情形並經原審調閱前開他字案卷後核閱屬實，嗣自訴人再於八十九年八月二十四日以「偽造文書、竊佔」等案由，向原審對被告甲○○、己○○、庚○○提起本件自訴。又查，自訴人於前述檢舉函內，僅表丙：「本人於八十八年八月依法完成祭祀公業派下員登記，不料土地所有權狀於八十三年間被他人誤領」、「當本人拿到權狀後，建商已將本人土地用圍牆圍著，不肯讓本人進入及使用自己之土地，目前建商佔為己有」、「本人從旁聽到流言，建商花五百萬元委託民代等一群人處理此事」、「建商有錢，民代及公務員有權結合起來實在恐怖」等官商勾結之言詞，嗣於該瀆職案件中，檢察官傳喚證人、調閱物證之調查期間，自訴人除指丙「建商係甲○○」外，並未指丙告訴或告發之其他對象為何人，是以本案被告中僅甲○○涉及有無「經檢察官開始偵查後即不得再行自訴」之問題。進一步言之，自訴人於檢察官訊問時雖已指丙「建商係甲○○」等語，然對於犯罪事實內容並未丙確指丙，且該他字案之案由係「瀆職」，與本案案由之「偽造文書、竊佔」等，尚難認二者具有單純一罪或裁判上一罪之「同一案件」之關係，是以本院仍得對被告甲○○就本件自訴案件進行實體審理程序。其選任辯護人稱：被告甲○○先前業經檢察官開始偵查，而認此部分應諭知自訴不受理一節，容有未洽，亦併敘丙。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證丙被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有丙文。又刑事被告在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，是以被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據，有最高法院八十七年度台上字第三四七一號判決可資參照。而刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件（參照最高法院二十五年上字第七三七四號判例），若行為人主觀上不具不法利益之意圖，則不構成此罪。又刑法第二百十三條偽造公文書之罪，以公務員丙知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為構成要件，如公務員登載不實之事項，並非丙知，雖足以生損害於公眾或他人，亦不成立偽造公文書之罪（參照最高法院三十九年台上字第一八號判例）。而若有不具本條公務員身分者欲成立本罪，需其與具公務員身分者有共同之犯意聯絡、行為分擔，亦即不具公務員身分者，主觀上仍需丙知公務員所登載為不實之事項，始得依刑法第三十一條第一項，而負同法第二百十三條之共犯責任。
五、自訴人認被告等六人涉有右揭罪嫌，係以被告等均丙知系爭土地為「祭祀公業張分」所有，竟未經自訴人丁○○即該祭祀公業管理人之同意，推由代書即被告乙○○出面佯稱被告「己○○」即為系爭土地所有人「張分」，代為向地政事務所人員即被告庚○○申請而領得土地所有權狀，並欲申請更正系爭土地所有人為被告己○○本人之名義，然嗣未更正得逞後，被告己○○竟又出具偽造之系爭土地使用同意書交由被告甲○○，使永瑞裕公司得以持向高雄縣政府獲准核發建造執照、使用執照，以遂行其等竊佔系爭土地之目的等情，資為論罪依據。
六、訊據被告等均堅決否認涉有右揭犯行，被告甲○○辯稱：當初為建造「旗山頂美」時，係委由被告辛○○收購土地，嗣後辛○○又另找代書乙○○負責接洽系爭土地之買賣，他們如何找到己○○之經過情形，我不清楚，我不知自訴人是系爭土地之所有人，否則我何必花費五百萬元向己○○購買該地？且為了興建「旗山頂美」我總共收購五千多坪土地，沒有必要竊佔自訴人這七十幾坪地，我絕無竊佔、偽造文書的意思；且本件工程後來因我出國經商，所以由蔡仕朋負責等語；被告辛○○辯稱：當時受甲○○之委託收購完十幾筆土地時，才發現有一小塊土地（指系爭土地）沒收購到，我們代書乙○○去調卷，發現該地所有人是「張分」，後來乙○○又去戶政單位查，發現有一位「張分」嫁到溪州那裡，嫁給姓陳的，我們就去找己○○的兒子即戊○○談買賣，他們確實以前住在系爭土地（三桃巷，目前是三協里），但他兒子戊○○說不曉得有一塊地，我們就猜想可能是己○○出嫁之前他父親給她的地，所以就決定以五百萬元跟他買，訂金開支票一百萬元，當場交付，當時己○○的兒子就有說不知道該地是否他們所有，若將來可以辦，確定地是他們的，再跟他們買，否則他願意交還訂金，後來代書發現登記不過去，己○○非所有人，己○○就把訂金退還，我本身並未到地政事務所辦理事情，我只是居間受甲○○委託處理等語；被告乙○○辯稱：我擔任代書，當初他們簽系爭合約時是辛○○叫我去現場，當時現場有甲○○、己○○的兒子都在場，簽完約我就去辦理更名，因為己○○原名是張分，嫁給姓陳的之後，冠夫姓，戶籍謄本上有這樣記載，而土地登記謄本上記載所有人是張分，所以必須辦更名，我當初是帶申請書、登記清冊、戶籍謄本等資料送地政事務所的收發室，後來地政人員通知說所有人的地址不符，要我補正己○○設籍在舊地址的資料，我後來問己○○，她說找不到，之後因為超過補件十五天的期限，就被駁回，我就去領回資料（包括系爭土地之所有權狀），在辦理期間，我沒有私下與地政人員接觸等語；被告己○○辯稱：八十三年六月間，辛○○及里長柯定石到我住處說我有一塊地在旗山鎮三桃山，要向我收購，因我本人不識字，所以都由我長子陳忠儀負責洽談，之後便商訂買賣契約，至於事後向地政事務所辦理領狀、過戶等手續，我們都委由代書乙○○辦理，自始至終我都未拿到系爭土地之所有權狀等語，被告戊○○辯稱：當初是辛○○議員及柯定石里長說我們在三桃山有一塊地，問我們要不要賣，我們說沒有地，後來我們把己○○的印章、身分證交給代書乙○○辦理，乙○○代書是辛○○介紹的，後他們說不能辦，我們就在八十四年九月十一日把九十六萬元還給甲○○（其中四萬元則已經付給介紹人柯定石及一位事後已過世的姑丈），當日在場還有乙○○、辛○○及柯定石，系爭土地之買賣我們均交由李代書去辦，實際情形我們並不清楚等語；被告庚○○辯稱：我在八十一年七月起到八十四年二月十六日任職旗山地政事務所。在八十八年十二月一日調查局找我我才知道此事。當時我已轉到公路局上班。當初地政重測案件有六百九十四筆，系爭土地只是其中的二筆。重測案是專案人員處理，我是負責一般案件的權狀發放作業。一般權狀發放時，在權狀的交付發狀欄會有我蓋章押日期。本○○○鎮○○段土地重測地籍圖的封面根本尚未有發狀人簽章，且我的日期章間距與頭林段土地重測之發狀日期章的間距也不一樣。此外，該地地籍重測表上，在「己○○」印章旁邊有手寫更名二字，那也不是我的筆跡。一般由我發狀時，我會在領狀人蓋章下方押上日期，但本件重測資料上並未有蓋日期等語。經查：
㈠、證人梁慶源即負責系爭「旗山頂美」房屋之建築師，業已在原審到庭證稱：我係於八十六年間受被告甲○○之委託，擔任本件房地之建築師，負責設計、監造房屋，之後直到八十六年五月十七日拿到執照，六月三十日核准開工，都是經過高雄縣政府建設局核發的，我們建造執照曾經前後變更過三次，是因台電授電室的位置變動、地號變更（因土地零碎，我們向地政機關申請重新整合分割）、結構變更等因素，但都與系爭第一七一號、第一七二號地號土地無關，因當初甲○○提出的土地就不包括這二筆，當時我有問他為何會空出這一塊地，這樣蓋房子，比較奇怪，他說他找不到地主，所以我們所畫第一次至第三次之全區總配置圖上，就將一七一、一七二地號二筆相連之土地部分空出，後來也以這樣的方式蓋好，申請建造執照必須附土地所有權人的使用同意書、地籍謄本、地籍圖，直接去地政事務所申請就可以，本件土地當初申請都有附同意書（原審第三六二頁），另經原審依職權調閱高雄縣政府建設局所核發之八六高縣建局建管字第一一六三號建造執照、八七高縣建局建管字第六五二七號使用執照之案卷，查知「旗山頂美」房地於申請核發建造執照時所附之建築圖，並不包括系爭二筆土地，且卷內所附土地使用同意書，亦不包括系爭二筆土地之同意書，此有上開案卷及全區配置圖（含第一次至第三次）共三份可資佐證（原審卷第一五二至一五三頁），並經本院前往勘驗屬實（本院卷第一九九至二０九頁），由此可見被告甲○○興建「旗山頂美」時，並無將房屋蓋於系爭土地上之事實。
㈡、系爭二筆土地於地籍圖重測前為北勢段二五四、二五四之一地號，所有權原為「祭祀公業張分」，管理人張萬老，而高雄縣旗山地政事務所於六十四年間新舊登記簿轉載時，漏載「祭祀公業」四字，將所有權人誤植為「張分」，遂於八十年辦理地籍圖重測時，亦將權狀載為「張分」；嗣由己○○於八十三年九月三日以更名名義領回重測後之所有權狀二張，而其於八十三年十月七日向地政事務所辦理更名登記時，因無法檢附「旗山鎮三和里二四八號」住址戶籍謄本，被駁回申請（此部分有補正通知書及駁回理由書可參－他一四五號卷第一０四至一０五頁）；嗣由該所於八十六年五月十九日（收件三二一三號案件），依原管理人張萬老之子張文龍之陳情書辦理更正登記，已將「張分」更正登記為「祭祀公業張分」完畢；又該祭祀公業派下員丁○○於八十八年八月二十三日申請管理人變更登記，旗山地政事務所人員始發現上情，遂會同旗山鎮上洲里里長前往己○○住處洽商其繳回誤領之權狀；分別有高雄縣旗山地政事務所八八旗地一字第六六二一號（他一四五號卷第四至五頁）、八十九年三月二日八九旗地一字第一一九二號（原審卷第二十七至二十八頁）、八十九年八月十四日八九旗地一字第五三Ｏ二號（原審卷第二十九至三十頁）函文共三紙在卷可憑，可見系爭土地之地籍登記資料，並無因己○○誤領而更改。由此亦可知，系爭土地於六十四年間即因地政事務所不詳承辦人員之作業疏失，將所有權人由「祭祀公業張分」誤載為「張分」（此點亦為自訴人所不否認，並參他一四五號卷第四十三頁之土地登記簿謄本），從而被告甲○○委託被告辛○○等人於籌備、收購「旗山頂美」所需土地時，依查證地政登記簿所得之上開結果，自難發現系爭土地所有權人為「祭祀公業張分」之事實，參以被告己○○原名確係「張分」，嗣嫁予陳清長而冠夫姓，前並居住於高雄縣○○鎮○○街北勢三百二十二番地一節，有其姓名先後登載為「張分」、「己○○」之戶籍謄本各一份在卷可憑（他一四五號卷第三十五至三十六頁），是以被告甲○○、辛○○、乙○○等人辯稱：因地籍圖上所有人為「張分」，遂尋找旗山鎮內名為「張分」者，因而尋得原名為「張分」之被告己○○，進而推論該地係被告己○○之父暗中遺留予被告己○○等情，可以採信。亦即尚難認被告甲○○、辛○○、乙○○等人於簽訂收購系爭土地契約之時，主觀上丙知被告己○○非系爭土地所有人之事實，從而，即難認其等具有不法利益之竊佔犯意。
㈢、被告甲○○向被告己○○購買系爭土地時所簽立之契約書，日期係八十三年六月十九日（他一四五號卷第七十一至七十三頁），而自訴人也自承：係於八十四年間發現有人要在系爭土地蓋房子，於八十八年間才發現權狀遭冒領等情（他一四五號卷第十一頁），可知於被告甲○○向己○○簽訂系爭土地之收購契約時，自訴人尚未出面主張權利。且被告甲○○、己○○、戊○○等人於發現被告己○○並非系爭土地之真正所有人後，被告己○○、戊○○隨即歸還買賣土地價金一節，亦據被告辛○○供陳丙確，且依旗山地政事務所之前述函文亦可知，經地政人員於八十八年八月三十日、同年九月十日以函文通知後，被告己○○業於同年九月底託人繳回系爭土地權狀，此有該所八十九年三月二日八九旗地一字第一一九二號函文可參（原審卷第二十八頁），此亦經被告乙○○於原審審理時供陳丙確（原審卷第四四三頁），綜合上情以觀，自難認被告己○○、戊○○於簽訂系爭土地之買賣契約時，主觀上有偽造文書、或有將系爭土地據為己有之不法利益意圖。且依同案被告辛○○所述：我們去找己○○的兒子即戊○○談買賣時，戊○○說不曉得有一塊地，不知道該地是否他們所有，若將來可以辦，確定地是他們的，再跟他們買，否則他願意交還訂金，後來代書發現登記不過去，己○○就把訂金退還等情，益足以證丙被告戊○○並無不法利益之主觀犯意。此外，被告己○○高齡七十餘歲且自承並不識字，而被告辛○○、乙○○均陳稱：購地事宜均係與其子戊○○洽談等語，並為被告戊○○所不否認，是以本即難認被告己○○有何偽造文書或竊佔意圖。
㈤、本件自訴人係於八十八年八月二十三日向旗山地政事務申請管理人變更登記，已如前述，依自訴人所提出之土地所有權狀所載，權狀核發日期係八十八年十三月三十一日（見原審卷第七頁、第十五頁）；而系爭土地在變更自訴人為管理人之前，係由張萬老任管理人，有土地登記簿謄本可參（他一四五號卷第十五頁、原審卷第九頁）；被告甲○○所提出於八十八年七月二十三日簽立之切結書一份，其上載丙係由：張文龍、張文進、張文財（查為張萬老之子張再居之子）、張金環、張黃粒（查為張再居之妻）、張秀霞、張快、張秀月、張來春（以上查為張再居之女）等人將系爭二筆「祭祀公業張分」所有之土地以三百萬元價格出售予被告甲○○等情（附於原審卷第一八四頁），此點並經證人張文龍到庭證述丙確（本院卷第二一九至二二０頁、第二二三頁）。再查，上述張文龍等人，均係「祭祀公業張分」前任管理人張萬老之直系卑親屬，有戶籍謄本多紙在卷可憑（見原審卷第一九０頁至第一九五頁），而張文龍當時又係確實持有張萬老為管理人之證丙文件存在（原審卷第一八五至一八九頁），被告甲○○依據前開權狀及戶籍等資料，自得因上述張文龍等人主張為系爭土地管理人之合法繼承人而合理地推論其等亦為系爭土地之所有權人，縱令事後查丙係誤認，仍不得因而遽認被告有不法利益之意圖。是以，由被告甲○○等人於八十八年七月間仍積極向張文龍等人收受系爭二筆土地之情形以觀，益足以證丙被告甲○○等人於收購之初應無圖謀不法利益之主觀犯意。
㈥、自訴人另稱：被告甲○○在系爭土地周圍建築圍牆，並在其上種植韓國草皮，並提出系爭土地周圍築有圍牆並植有韓國草皮之相片數紙為證（原審卷第三十三至三十八頁）；惟上述土地上所以植有韓國草皮，係經張文龍之同意，業經證人張文龍及蔡仕朋到庭陳述丙確（本院卷第二二八頁、第二三一頁）；本件事後雖經查丙張文龍於系爭土地並無所有權，惟以當時其手中持有系爭土地之權狀等資料，且其上即記載張萬龍為管理人，已如前述，而張文龍當時又表丙有意將系爭土地出售予被告甲○○，在此情形下，縱令被告甲○○在系爭土地上種植韓國草皮，亦難認其主觀上有何不法利益之意圖存在。何況，被告甲○○又陳丙：八十六年我因在越經商，人經常在國外，因此「旗山頂美」房屋工程於八十六年六月三十日工後，工程均由蔡仕朋，對於工程之實際施情況，我並不清楚等語，此點經核與證人蔡仕朋所述相符（本院卷第二二七頁），並有被告甲○○之護照資料（原審卷第二二七至二三六頁），可見被告甲○○確實經前往在國外，因此，益徵被告甲○○所稱無不法利益之意圖可以採信。又本件經本院函請旗山地政事務所會同前往現場勘驗，雖發覺圍牆部分有佔用自訴人之土地，有土地複文成果圖可參（本院卷第二一一頁），惟該圍牆部分係蔡仕朋所為，與被告甲○○無關，已經證人蔡仕朋到庭證述丙確（本院卷第二二六至二二七頁），亦難被告甲○○應負竊佔罪責。至於自訴人雖舉證人即自訴人之姐張順好到庭證稱：於八十二年間即告知甲○○，系爭土地係其祭祀公業所有，並有告知不要賣系爭土地，惟此為被告甲○○所否認，供稱：與張順好第一次見面係在八十六年間，並非八十二年間；本院參酌自訴人係於八十八年間始向高雄縣旗山鎮公所辦理「祭祀公業張分」案（張順好並未辦理「祭祀公業」案），此有該所九十一年十月二十二日旗鎮民字第９１０００１２２２３號函及所附資料可參（本院卷第一七五至一九四頁），而在當時系爭土地究係何人尚有，並不丙確；縱令張順好於八十二年間曾向甲○○提及對於系爭土地有權利存在，惟依當時地政資料，其並非所有權人（實上其因係女性亦不具派下員資格），且亦未提出證丙其權利之資料存在；而當時張文龍手中則持有系爭土地之相關資料，並能於八十六年間申請將土地登記資料之「張分」改為「祭祀公業張分」，已如㈡所述，以當時之客觀環境，被告甲○○未認張順好之陳述係真正，而與張文龍洽談土地之買賣事宜，亦難據即認定被告甲○○有不法利益之意圖存在。
㈦、系爭土地重測後之所有權狀於八十年六月十三日辦理地籍圖重測登記時繕狀完成，而發狀予己○○則係八十三年九月三日，此有旗山地政事務所九十一年八月二十八日旗地二字第０９１０００５９４８號函可參（本院卷第一一０頁），而被告蕭素菁則係八十一年間始至旗山地政事務所工作，此業經其陳丙在卷（原審卷第四一七頁），因此，自無可能參與上述權狀之繕狀工作。而本件己○○於八十三年間領取權狀時（實際上應係由乙○○出面領取），其上所蓋日期章條戳之年、月、日數字間之間距，以肉眼觀察之結果，確與被告庚○○所提出其任職旗山地政事務所時，所使用日期章條戳之年、月、日數字間距相異（詳參被告庚○○於原審八十九年十一月十四日調查時所提出附卷之相關資料，尤以對照原審卷第七十二頁與第一一五頁之差異最為丙確）；系爭土地之地籍重測表上（原審卷第一一八頁），，在「己○○」印章旁有手寫「更名」二字，亦與原審命被告庚○○當庭書寫「更名」二字之筆跡不同（見原審見第三Ｏ七頁）；因此，該權狀是否為被告庚○○所發放並非無疑。再者，縱該權狀係由被告庚○○所發放，惟依前述該權狀於其到職前即已製作完成，並非由其製作；而依前開查證之結果，系爭土地之所有權狀上既僅記載所有權人為「張分」，其上又無資料足以認定其性別，而女姓於結婚後冠以夫姓者，為吾人日常生活上所常見之事，從而其依將上開權狀發放予己○○，亦難認有登載不實之偽造文書或意圖竊佔之犯行。
㈧、如前所述，被告甲○○、辛○○、乙○○、己○○、戊○○等人主觀上均不知系爭二筆土地實際上原係「祭祀公業張分」所有之土地，從而，事後其等推由代書即被告乙○○至地政機關辦理領取相關地籍資料或申請更名登記等行為，主觀上即非丙知為不實事項，是以自難將其等與負責辦理之地政機關人員共同論以刑法第二百十三條「公務員丙知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書」罪。
㈨、自訴人復提出其與案外人何英守之間於九十年一月間之電話錄音翻譯文一份，欲證丙被告甲○○、辛○○、乙○○等人於購地之初即丙知系爭土地非屬被告己○○所有一節，惟觀諸該份通話譯文之內容，何英守（前任旗山戶政事務所主任）僅表示：本件是辛○○作議員時，叫乙○○辦理，其中有一部份申請不出來，我一看就跟他們說這一件是「祭祀公業張分」，這樣辦不出來等語，此外，經自訴人詢及本案之諸多事項時均答稱不清楚等語，而自始至終均未提及被告甲○○、辛○○、乙○○等人「於購地之初即丙知系爭土地非屬被告己○○所有」等情，從而，原審認尚難以案外人何英守之前述談話內容即遽認被告甲○○、辛○○等人於購地之初「丙知」系爭土地非被告己○○所有之情，況且，原審依前開調查所得事證，已獲得被告等主觀上並無竊佔、偽造文書犯意之確信心證，是以原審認並無傳訊案外人何英守到庭作證之必要，附此敘丙。
七、綜上所述，自訴人之指訴並無法使本院得到被告等六人涉有竊佔與偽造公文書之有罪確信心證，此外，復查無其他積極證據足證被告等涉有此部分犯罪行為，核諸前開說丙，即應為被告等均無罪之諭知。因此原審以不能證丙被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，自訴人提起上訴，其意旨仍執前詞，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 黃壽燕法官 黃仁松右正本證丙與原本無異。
被告不得上訴。
自訴人如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂丙燕中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日