臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第六九八號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 柳聰賢被 告 丙○○被 告 乙○○右二人共同選任辯護人 戴國石 律師
蔡吉記被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高雄地方法院九十年度訴字第九一一號中華民國九十一年三月十五日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第四一九三號、第五一五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分均撤銷。
丙○○、乙○○、甲○○均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係高雄市政府環境保護局（下簡稱高雄市政府環保局）小港區清潔隊（下簡稱小港清潔隊）隊長，係依據法令從事公務之人員，負責高雄市小港區清理廢棄物業務；被告丙○○係高雄市議會議員；被告乙○○為被告丙○○之弟，亦為高雄市小港區孔宅里里長；被告甲○○則為高雄市小港區小港第一民有市場（下簡稱小港第一民有市場）管理委員會主任委員。緣小港第一民有市場前曾委託民間業者「全新環保工程有限公司」代為清運其市場內所產生之一般事業廢棄物。惟因上開小港第一民有市場管理委員會認為清運費用過高，乃欲向小港清潔隊申請代為清運，以節省費用，遂推主任委員即被告甲○○央託被告丙○○代為出面向高雄市政府環保局陳情，高雄市政府環保局第三科人員乃於民國八十九年四月十四日以電子郵件通報單指示小港清潔隊處理。被告丁○○隨即與被告甲○○、丙○○等人協調，並應允由小港清潔隊代為清運小港第一民有市場之廢棄物。被告丁○○應允清運後，為評估收費標準及簽訂契約，乃指派分隊長陳德智自行隨機挑選五個營業日至小港第一民有市場過磅評估。陳德智乃分別於八十九年六月一日、同年月二日、同年月五日、同年月七日及同年月十四日至該市場，並會同被告甲○○進行實地勘估，而測得該市場廢棄物清運量各為一千一百公斤、一千一百公斤、一千二百公斤、九百五十公斤及一千零八十公斤，取其平均值計得每日廢棄物清運量為一千零八十六公斤。並以小港清潔隊之垃圾車載運量為每車次二千公斤為基準，而由承辦人員吳美枝核算每月代運量應為十五車次，再依「高雄市政府環保局代清理廢棄物收費標準」所定每車次新台幣（下同）二千三百元計價，計得每月代清運費用應為三萬四千五百元。詎被告甲○○因認上開收費過高，為節撙清運費用，即商請被告丙○○、乙○○出面，藉由民意代表之身分向被告丁○○施壓，要求重測車次並降低收費。被告丙○○並曾多次向被告丁○○揚言「你隊長還想不想幹下去」、「將在市議會中修理你局長，並叫你到市議會中備詢」、「甲○○是我選舉時之大樁腳，叫你幫個忙你都作不到」等語，被告乙○○亦多次以「將在區里業務聯繫會報修理你」、「作隊長很搖擺，很難拜託」等言詞脅迫。被告乙○○並於八十九年六月二十六日上午十一時三十分許，打電話向被告丁○○表示：「之前勘估清運量時，並未有民意代表在場監督，所勘估之垃圾量不公正，須重新測量」等語，並要求於當日下午二時三十分許至該市場重測。被告丁○○迫不得已，乃應允於當日重測。而被告甲○○等人為使重測之清運量降低，竟事先向該市場攤販表示小港清潔隊將於該日下午重測，要求各攤販將垃圾自行載走，不得傾倒於市場內，以致小港清潔隊當日重測所得之清運量為七百三十公斤，經核算車次則為每月十二車次，每月代清理量則為二萬七千六百元。詎被告甲○○仍不滿意，竟仍多次透過被告丙○○出面向被告丁○○關說施壓，而向其表示「十二車次仍太多」、「你不給面子，伊無法向選民交待」等語，唆使被告丁○○將代清運量減少為每月八車次。被告丁○○明知小港第一民有市場每月廢棄物清運量為十五車次上下，竟仍指示不知情之小港清潔隊承辦人員吳陳美枝於「代清理廢棄物申請書」中之「車次」欄填寫為「８」，每月代清理費金額則填寫為「一八、四○○」（元）。而使小港第一民有市場每月應繳國庫金額由每月三萬四千五百元調降為一萬八千四百元，並於八十九年七月起核定實施，並追溯自八十九年六月一日起以上開調降後之標準收費，迄同年九月三十日止，丁○○對於其主管之廢棄物清運收費事務，共計圖利小港民有第一市場管理委員會減少業務費用支出金額達六萬四千四百元。被告丁○○於事後甚感悔意，乃主動於同年七月五日將上情陳報高雄市政府環保局核備，因而查獲上情，因認被告丁○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，被告丙○○、乙○○、甲○○共犯教唆被告丁○○犯上開之罪，應依刑法第二十九條第二項之規定，依所教唆之上開罪名論處等語。
二、公訴人認被告丁○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，被告丙○○、乙○○、甲○○共犯教唆被告丁○○犯上開之罪，應依刑法第二十九條第二項之規定處斷。係以被告丁○○自承有因被告丙○○等人關說施壓，將其曾會同勘估小港第一民有市場每月垃圾清運量平均值十五車次改為八車次，調降收費標準，致小港第一民有市場管理委員會獲有減少業務費用支出之事實，及證人陳德智勘估之記事本、代清理廢棄物申請書、被告丁○○製作之報告單、八十九年七月至九月份之代運廢棄物月報表、收據。及此項減輕小港第一民有市場之負擔，係被告丁○○受被告丙○○、乙○○、甲○○之關說、施壓、脅迫為其論據。訊據被告丁○○堅決否認上開犯行，辯稱：其係受丙○○之關說施壓不得已而為之，有向上級報告請示，未獲回應後，隨即在八十九年九月間，再重新測量後以十三車次計算，並自八十九年十月份起以十三車次計費，並無圖利他人之意思等語。訊據被告被告丙○○、乙○○、甲○○均不否認曾為小港第一民有市場每月垃圾清運量及其代運之代價，出面與被告丁○○溝通協商，終於達成簽訂契約以每月八車資計價一萬八千四百元，惟均否認被告丁○○係受其關說、施壓、脅迫為之云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院二十九年上字第三一０五號判例），而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，仍不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例參照）。再按圖利罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人圖取不法利益之意圖始克當之，而有無此項意圖，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意。
四、經查：㈠八十九年四月六日被告丙○○之助理曾以電話向被告丁○○委託代為清運小港第
一民有市場垃圾，經被告丁○○拒絕後，被告丙○○以電話轉向高雄市政府環保局請託後，始由高雄市政府環保局第三科技士徐仲禮於八十九年四月十四日以電子郵件指示被告丁○○與被告丙○○、甲○○等人接洽有關代理清運小港第一民有市場垃圾問題等情，有被告提出之八十九年四月六日工作紀錄簿、高雄市政府環境局第三科電子郵件通報單各一紙附於審判卷可稽，證人即當時任高雄市政府環保局第三科科長王源昌於原審法院調查時亦證稱：其有看過八十九年四月十二日徐仲禮技士曾簽報局長說明有關被告丙○○來電反映小港第一民有市場代運問題案之簽呈等情屬實（見原審卷第三一二至三一四頁），並提出高雄市政府環保局第三科技士徐仲禮在八十九年四月十二日之簽呈一份附卷可稽，足認本件被告丁○○初並未同意代運小港第一民有市場垃圾，係因被告丙○○向高雄市政府環保局請託後，經高雄市政府環保局第三科技士徐仲禮簽請局長批示後，始指示被告丁○○與被告丙○○等人接洽等情，應可認定。
㈡而被告丁○○係因另被告丙○○曾多次向其揚言「你隊長還想不想幹下去」、「
將在市議會中修理你局長，並叫你到市議會中備詢」、「甲○○是我選舉時之大樁腳，叫你幫個忙你都作不到」等語，另被告乙○○亦多次以「將在區里業務聯繫會報修理你」、「作隊長很搖擺，很難拜託」等言詞譏諷施壓，其迫不得已，始將每月代運量降為八車次等情，業據被告丁○○供陳在卷。雖被告丙○○、乙○○否認上情，然被告丁○○受託之後，曾指派小港清潔隊分隊長陳德智分別於八十九年六月一日、六月二日、六月五日、六月七日、六月十四日五次前往小港第一民有市場磅得每日平均之垃圾量為一千零八十六公斤，經核算後每月代清運量為十五車次，後因該市場管理委員會不滿意，仍透過被告丙○○、乙○○向被告丁○○關說施壓，並於八十九年六月二十九日當天要求重測，經測量後與前五次之測量平均，核算每月仍有十二車次，惟被告甲○○仍不滿意，續透過被告丙○○出面向被告丁○○關說施壓，表示每月十二車次仍然太多，必須減為八車次，被告丁○○在不得已情形下，始於八十九年七月四日指示吳陳美枝填製代運量每月八車次之申請書，經陳德智初核及被告丁○○批示核准後，與小港第一民有市場管理委員會簽定每月八車次之委託書等情，業據證人陳德智、吳陳美枝於調查局訊問時證稱屬實，並互核一致（見台灣高雄地方法院檢察署八十九年度他字第一七三六號卷第二四至二七、六一至六七頁），證人陳德智於偵查中亦證稱，經我五次測量平均是十五車次，但第一民有市場管理委員會認為太高，第六次會同被告甲○○、乙○○等人重測，但被告甲○○等人仍認為太高，還是一直過來與被告丁○○關說，後來被告丁○○說被告丙○○要求為八車次等語屬實（見九十年度偵字第四一九三號偵查卷第十七頁），參以被告甲○○亦不否認透過被告丙○○出面與小港清潔隊協商，將代理清運垃圾量降為八車次等情，被告丙○○亦不否認受小港第一民有市場之請託，經其多次與小港清潔隊聯繫，經其代第一民有市場向小港清潔隊隊長即被告丁○○反應十五車次太高等語屬實，被告乙○○則亦自承八十九年六月二十六日當天曾打電話到小港清潔隊要求要再測量一次，並有到現場等情屬實（見原審卷第九十一頁）。復參以被告丁○○於八十九年七月四日指示小港清潔隊員吳陳美枝填寫代清理廢棄物申請書，及分隊長陳德智初核，經其於同年月五日批示時，同時擬具報告單，將上開受被告丙○○等人關說，將代運量由測得之每月十五車次縮減至每月八車次之經過填載於報告單上報請高雄市政府環保局第三科核備，有上開申請書與高雄市政府環保局小港區清潔隊八十九年七月五日港區清字第０一九號報告單各一紙在卷。小港清潔隊分隊長陳德智前往小港第一民有市場調查勘估該市場之垃圾量，係八十九年六月一日、六月二日、六月五日、六月七日、六月十四日。各該期日，依序為農曆四月二十九日、五月一日、五月四日、五月六日、五月十三日。徵諸市場之垃圾量與營業日之營運狀況關連至大，蓋民間仍沿襲傳統，慣用農民曆，每月初一及十五日民間習俗多有拜拜（祭鬼神），市場營運較佳，垃圾量自然增多，另於農曆初二日及十六日或十七日則休市，市場之垃圾量可能極少，另農曆五月四日之翌日為端五節，且為例假日，為我國民間一年中民俗重大節日，家家戶戶無不於前一、二日大量採購準備過節，市場交易量自然大增（本件甲○○於本院調查時亦稱該市場是農曆每月的初一、十五是大日子垃圾量比較多，每月十七日休市），上揭抽樣調查勘估垃圾量之五個期日中，既有一個期日係營運較佳垃圾量較多之農曆每月第一日，又有一日是營運特佳之農曆五月四日，自當另擇二個垃圾量較少之休市日參與平均計算，其估算始較合乎公平原則，其所測算之垃圾量平均數，始較接近正確值。若逕依上述測試值計算運費，即非公平。況公家機關與民間所訂之私法上服勞務之承攬契約，基於雙方合意，依約履行，如其訂約後，履行不能，或不完全履行，或履行困難，均應依私法之法律關係解決之，其訂定，應無涉圖利問題。縱契約當事人之一方，為簽訂此項契約，曾透過地方民意代表市議員、村里長、市場管理委員會主任委員等有力人士出面協調，不論其協調是否有理，他方均可決定接受或不接受，讓步或不讓步，既合意接受而承攬此項運送垃圾契約，事後縱有履行困難之問題，尚非不能依法解決。被告丁○○謂係受被告甲○○及透過被告丙○○、乙○○為上開之關說、施壓，始將原先測量所得每日代運量之十五車次、降為十二車次，再降為每月八車次等情。亦非不得依法解決其內心困擾所簽訂契約及事後所發生之問題。公訴人謂其讓步，屬圖利他人之行為，應係誤會。證人陳德智、吳陳美枝於原審法院審理時證稱並未聽到被告丙○○、乙○○對被告丁○○以上開言語脅迫等語，而另於調查局訊問時證稱如上所述之關說、施壓，乃因被告丁○○曾告知證人陳德智、吳陳美枝係受被告丙○○、乙○○上開言語脅迫而受壓力，是故證人陳德智、吳陳美枝於調查局訊問時能證稱被告丁○○命渠等重測代運量，將每月代運量定為八車次，係因受被告丙○○、乙○○關說施壓所致等語，此應係附和被告丁○○個人主觀之意見，況被告丙○○、乙○○上開脅迫之語係對被告丁○○言之，證人陳德智、吳陳美枝未直接聽聞上開脅迫之詞，如依證人陳德智、吳陳美枝之證言，逕以認定被告丁○○之與小港第一民有市場簽訂清運垃圾契約，以每月八車次計價，即係被告丙○○、乙○○上開以施壓之方式教唆犯圖利罪暨被告丁○○因此項簽訂即係犯圖利罪，自非公平。另證人吳東榮於原審法院審理時亦證稱：被告丁○○確實曾到過被告丙○○服務處三次，其印象中被告丁○○與被告丙○○談過二次等語屬實，固足認被告丁○○所言非憑空想像，且證人吳東榮另證稱：被告丁○○與被告丙○○談有關垃圾清運之事時，當時在場，但未注意聽，不了解彼等談話內容等語，均不能為不利於被告等之認定。
㈢被告丙○○於本院調查時稱：「我是高雄市議會議員。民意代表最重要的是要代
表民意，當時民間的清運費用過高，所以透過民意代表反應，而公家的小港清潔隊曾經在八十七年代清運小港第一民有市場的垃圾，所以我認為市政府有義務替小港第一民有市場清運垃圾。當然清潔隊長說我有施壓，不照我的意思做，就會隊長當不下去，要在議會質詢局長及請隊長備詢，這是虛有的。我轉達第一民有市場的意思，垃圾秤的太多，因為這是一個點，外面有一些商家、住戶會將垃圾丟棄到市場，所以第一民有市場會增加它的垃圾清運量加上過去第一民有市場垃圾量是以五車計算，現在景氣不好，攤位沒有增加，每日的垃圾量不一，如果要測，則每天都有測。所以第一民有市場甲○○告訴我說，垃圾計算量太多了。因為我沒有到現場看，所以我認為甲○○說的是合理的。」等語。另被告文志稱：「我是高雄市小港區小港第一民有市場管理委員會主任委員。八十七年環保局替我們清運垃圾，後來實施垃圾不落地政策後，我們就委託民間清運，但別的市場是高雄市環保局替他們的市場清運垃圾，我們認為民間垃圾清運的費用太高，所以我們才去找簡議員說要請環保局的人來替我們運垃圾，後來環保局來勘估，市場農曆每月的初一、十五是大日子垃圾量比較多，環保局的人員來勘估的日期有二天是大日子，另外農曆的每月十七日是休市。他最初勘估垃圾量平均值是十五車次，攤位的人認為很多的垃圾是市場外面的人來丟的，所以我們才會再次講給簡議員及隊長聽，垃圾不是全部都是市場的，因為垃圾不落地實施前，我們的垃圾只有五車次，所以這些垃圾是外來的。處理垃圾時每次我們市場委員三位、四位與他們環保局三位人員洽商決定的。」等語，被告乙○○稱：「我八十九年四月與丁○○見過一次面，請隊長運送小港第一民有市場垃圾的問題，我拜託他運送，先前由清潔隊運送後來是請民間運送垃圾，因為垃圾不落地的政策，我再次請清潔隊來運送。」、「我是丙○○之弟，為高雄市小港區孔宅里里長」、「我根本沒有與丁○○談過話，我八十九年四月跟丁○○見面是在他的辦公室，我拜託他清運第一民有市場垃圾。他說的里長業務會報我已經好多年沒有參加，我沒有說難聽或恐嚇、批評的話。關於八十九年六月二十六日是他們打電話給我要重測。那天下午重測時我有到現場十幾分鐘我就走了。其中所有重測的事我都不清楚。」各等語。被告丁○○稱：「我確實有受到丙○○及乙○○的壓力，我是基層單位，我沒有辦法決定，所以我只有向上級呈報，但上級沒有給我處置，所以我才在八月底打電話給甲○○說八車次的垃圾量上級沒有指示，但是我認為此不合理，我不要清運了，當初定八車次是因為我們去勘估為十五車次，他們不滿意，經過重測每日為七百三十公斤，經核算為十二車次，他們仍然不滿意，認為八十七年間是以五車次計算，所以我不得以才以十二跟五去取平均值為八車次。我確實有受民意代表及里長的壓力。我寫的報告單是真實的。」等語。戴國石律師詰問丁○○「你過去丙○○服務處幾次？」「與何人一起去？」「坐的位置？」，丁○○答稱：「我與吳陳美枝（清潔隊員）、陳德智（分隊長）去過。我們一起去過三次，有一次是八十九年六月二十六日早上去的，丙○○服務處打電話來要求重測。起先討論時我們三人與丙○○、市場主任管理員甲○○均坐在一起談，後來吳陳美枝因為是在地人與服務處的人很熟，吳陳美枝就跑去與其他服務處人員聊天，她沒有在現場，陳德智也時候也會離開到泡茶的地方。」；被告丁○○對乙○○所述之意見是：「乙○○確實有在八十九年四月在我辦公室對我說『你真難拜託，連民意代表向你拜託你都做不到』，至於八十九年六月二十六日他打電話來，先前測的五次都沒有民意代表在場都不算，他要求今天下午一定要重測，一定要有民意代表及市場管理委員在場才算數，結果重測為十二車次。六月二十六日重測我沒有在場，是陳德智（分隊長）、乙○○、甲○○在場，他們測的。」各等語。此僅足證明其訂約之原委及經過，似此屬私法上之承攬運送契約之訂定，雙方立場不同，必然討價還價，各方所出言詞，未必有交集，必須雙方讓步，最後始能趨於一致，對方所出之言詞，己方不能接受，儘可不完成此項契約，若解讀為關說、施壓、脅迫、譏諷，於意思表示之後，亦非不能依民法第八十八條（錯誤意思表示）第九十二條、第九十三條（意思表示不自由─詐欺與脅迫）之規定，為撤銷意思表示，斷不能解為因此所為之讓步，即係涉嫌不法。況類此承攬運送之契約簽訂，雙方之立場不同，同屬該小港第一民有市場垃圾清運，據被告甲○○稱：先前即由高雄市政府環保局為之，當時定為五車次，後高雄市政府環保局實施垃圾不落地之政策後，清潔隊不替小港第一民有市場清運垃圾，改請全新環保公司清運每月三萬六千元，後以其成本太高，乃又請求高雄市政府環保局為之等語，此時時過境遷，其垃圾清運之估算，究竟以先前民間清運公司之價格為準，抑或以先前五車次為準，均非法定標準，雙方當然各執其有利之說法以協調之，最後以八車次定案，豈能逕認此項被告丁○○承攬清運垃圾，圖利他人。又豈能以被告丙○○、乙○○、甲○○之曾出面協商、關說、譏諷，即係脅迫被告丁○○，逼迫被告丁○○就範，教唆被告丁○○犯圖利之罪。
㈣再被告丁○○受被告丙○○等人關說後，雖同意以每月八車次代運量計費，並於
八十九年七月四日指示小港清潔隊吳陳美枝在代清理廢棄物申請書上填載八車次後，送交分隊長陳德智初核後，被告丁○○係於八十九年七月五日始在申請書上批示「如擬」予以准許等情，有當時被告丁○○於申請書上批示時所記載之日期可稽，同日被告丁○○復將其受被告丙○○等人關說各情，致將代運量降為八車次之事實填具報告單向上級即高雄市政府環保局第三科報請核備等情，亦有高雄市政府環保局小港區清潔隊八十九年七月五日港區清字第０一九號報告單一紙附卷可稽，而關於高雄市政府環保局所屬各區清潔隊受託代運一般廢棄物時，係由各區清潔隊派員至現場會同委託戶共同勘估，確定地點、數量（車次）及委託期限後，簽妥代清理廢棄物委託書，並由區清潔隊勘估人員及承辦人員共同會章後，逐級上陳，最後由區清潔隊長決行等情，業據原審法院向高雄市政府環保局查明屬實，有該局九十一年一月十一日高市環局三字第００四八八０二號函在卷可稽，足見被告丁○○對本件受託代運小港第一民有市場垃圾，關於其受託代運之重量及車次，本即有決定權，換言之，被告丁○○欲以幾車次之代運量與小港第一民有市場管理委員會簽約受託代清運垃圾，其本即有權決定，若被告丁○○於受託代運之初，即有圖利小港第一民有市場管理委員會之意思，其大可自行與小港第一民有市場管理委員會商議出代運之車次，本此計費即可，又何必大費周章，先係命分隊長陳德智擇日估測，算出平均值，於遭受被告丙○○等人關說後，仍僅再重測一次，與前五次測量之重量平均而算出每日平均代運量仍有十二車次之舉，又如設被告丁○○於屢受關說後，萌生圖利小港第一民有市場管理委員會之意思，而將代運量降為八車次，則其亦無須復將上情陳報上級核備，既自找麻煩，復又自曝犯行之理。
㈤被告丁○○確實有以上開報告單將其受被告丙○○之關說，而將代運量降為八車
次之經過報請上級核示，惟高雄市政府環保局主管第三科承辦人員林文彬始終未予處理等情，已在高雄市政府環保局政風室八十九年九月六日（八十九）高市環局密政室字第一五三號給法務部調查局高雄市調查處之書函中載明（見台灣高雄地方法院檢察署八十九年度他字第一七三六號卷第五十一頁），而證人王源昌亦證稱在八十九年八月有關討論垃圾不落地之會議中，被告丁○○有講到受到議員請託關心對關於垃圾測量車次收費有意見，使其感覺很困擾等情屬實（見原審卷第三一二頁）。又被告丁○○見上級遲未指示，曾於八十九年八月二十九日以電話通知被告甲○○，須於同年九月再重新測量，否則欲自同年九月份起終止受託代運等情，亦經被告甲○○於原審法院審理供稱被告丁○○確實有以電話要求上情，渠等為配合清潔隊能代理清運垃圾，始接受重新測量等語屬實（見原審卷㈡第七頁），是若被告確有圖利小港第一民有市場管理委員會之意思，隱瞞自己犯行尚且不及，豈有屢將上開受被告丙○○等人關說之情向上級反應，復又要求被告甲○○若不接受重新測量，即予終止代運之理，益足證被告丁○○受託代理清運小港第一民有市場之垃圾，將清運量降為八車次之舉確無圖利他人之意思。
㈥原審法院函詢高雄市政府環保局，關於該局受託代運一般廢棄物，有關受託代運
之重量、車次之估測方式與何人有決行權乙案時，雖其稱係由各區清潔隊派員至現場會同委託戶共同勘估，確定地點、數量（車次）及委託期限後，簽妥代清理廢棄物委託書，並由區清潔隊勘估人員及承辦人員共同會章後，逐級上陳，最後由區清潔隊長決行，據以辦理代運事宜等情，已如前述，然高雄市政府環保局九十一年一月十一日高市環局三字第００四八八０二號函亦稱為使各區清潔隊之代運量勘估作業方式一致，以減少弊端發生，該局曾於九十年八月十五日以高市環局三字第００三一二七八號函請各區清潔隊依該函所附之作業流程圖辦理等語，然本件被告丁○○指示陳德智前後測量五次，始取平均值為代運量，與該作業流程圖所載選擇一個月內至少三次代表量之平均值當作查估代運量並未完全相符，而小港清潔隊在高雄市政府環保局政風督導小組第三十三次會議，亦提出報告，指稱高雄市環保局對委託代運項目、重量、車次並無具體之估測辦法，自由心證等語，有被告丁○○提出之該次會議報告案在卷可稽，參以小港第一民有市場在八十七年一月至八十八年六月曾委託小港清潔隊代清理該市場垃圾時，當時代運量為每月五車次等情，有高雄市政府環保局九十年六月二十二日高市環局三字第００二三七七九號函及所附代清理廢棄物申請書、代運廢棄物月報表各一份在卷可按，而當時申請書上填載每月代運量為五車次，是當時之小港清潔隊長陳振順指示吳陳美枝填載，但並未指示陳德智去抽測等情，亦經證人吳陳美枝、陳德智分別於原審法院審理時證稱屬實（見原審卷第一四三至一四六頁），復參以上開高雄市政府環保局函亦陳稱係於九十年八月十五日始去函所屬各區清潔隊依作業流程圖辦理等情觀之，足見高雄市政府環保局各區清潔隊受委託代運廢棄物，關於代運車次之估測方式並不一致，而係授權由各區清潔隊長依職權行政裁量等情，應可認定。
㈦雖被告丁○○自承其命分隊長陳德智擇日估測後，因被告甲○○認不公平，遂透
過被告丙○○等人關說施壓，伊考量該處並非全然是市場垃圾，尚有附近居民之垃圾亦置放該處，且伊調出先前之資料，先前小港清潔隊受託清運該市場之垃圾，每日清運量確實是五車次，伊恐被告甲○○等人說其故意刁難，所以就同意被告甲○○等人八車次之要求等語，而小港第一民有市場在八十七年一月至八十八年六月曾委託小港清潔隊代清理該市場垃圾時，當時代運量確實為每月五車次等情，已如前述，而被告丁○○於八十九年六月受託代清運本件小港第一民有市場垃圾，派分隊長陳德智前往估測時，高雄市已經全面實施垃圾不落地政策等情，業據證人王源昌於原審法院審理時證稱屬實，衡情估測之垃圾量應較當時之五車次為少，又擔任小港第一民有市場管理委員會監察委員，並於該市場內開設中藥行之證人林永彬於原審法院審理時亦證稱，第一民有市場攤位之垃圾均是集中在市場廁所旁空地上，市場為早市，約下午一點多垃圾集中，垃圾車約下午二時來清運，因垃圾集中地未圍起，附近居民有時亦會將垃圾置放在該集中地，且數量不少，約占市場垃圾量之十分之一等語屬實（見原審卷第一六四頁），被告丁○○對該處亦有附近居民置放垃圾，非全然屬市場攤位所置放之垃圾等情，亦不否認，且市場營運，因節慶及民間習俗關係會有淡旺之分，通常農曆初一、十五為大日，在大日當天垃圾量會較多，衡屬常情，而觀證人陳德智分別於八十九年六月一日（農曆四月二十九日）、同年月二日（農曆五月初一）、同年月五日（農曆五月初四）、同年月七日（農曆五月初六）及同年月十四日（農曆五月十三日）前往該市場估測之日期，過半集中在大日，是被告甲○○對被告丁○○以該次測量之平均值作為代清運之車次，認為不公平而提出異議，亦非毫無道理，雖行政裁量權係指行政機關在法律授權範圍內，基於行政目的，自由斟酌，選擇最適宜之行為，而不受法院之審查，然本件關於估測之垃圾量多寡，涉及代清運車次及費用之計算，對委託之小港第一民有市場全體攤位影響甚鉅，自應聽取小港第一民有市場管理委員會之意見後妥適運用行政裁量權，被告丁○○在自行命分隊長陳德智測得平均值後，未能聽取小港第一民有市場管理委會之意見，妥適處理，另行以較公平，且為雙方都能接受之方式估測清運量，該第一民有市場，以非正式之管道，透過民意代表出面關說，形成壓力，在其自認為不對等之情形下與被告甲○○等人以協議方式達成受託代運之契約，仍屬其正當行使其被授權之行政裁量權，將其前後二次所測得平均為十五車次或十二車次之代運量，逕自降為八車次之舉，致小港第一民有市場管理委員會滿意，仍屬其施行權責之結果，主觀上既無圖利小港第一民有市場管理委員會之意思，要不能因其訂約之初心不甘情不願，遽以圖利罪相繩。
㈧被告丁○○雖受被告丙○○、乙○○、甲○○之關說、協調、施壓、譏諷，造成
被告丁○○之困擾，將受託代運小港第一民有市場之垃圾量，由所測得之每月平均十五車次，降為十二車次，復降為八車次，然此項私法上之契約訂定，縱有違公平交易原則，亦非不能依私法上之法律關係解決，豈能謂係訂約之一方，教唆他方犯圖利罪，而謂雖他方未致犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。何況如上所述，被告丁○○此項契約之訂定，有其行政裁量權，上述載運車次數目之決定行為係在其法律授權範圍內，並不成立犯罪，被告丙○○、乙○○、甲○○代表與之簽約之另一方，與其協調時，縱涉關說、施壓、譏諷之情，又存何刑責可言。
㈨綜上所述，被告丁○○縱於非自願情形下，本於高雄市政府環保局第三科徐仲禮
技士所發送電子郵件之指示，與被告甲○○等人協議受託代運小港第一民有市場之垃圾，於其命分隊長陳德智擇日測出代運量之平均值後，因受被告甲○○透過被告丙○○、乙○○之關說施壓，而簽訂之私法上運送契約，惟其於受關說施壓而為之同時，將其受關說施壓之情形陳報上級核備，並屢向上級反映，於遲未獲指示下，遂要求被告甲○○應予重測市場垃圾量，否則即予終止受託代運之契約，足認其主觀上無圖利小港第一民有市場管理委員會，使其減少業務費支出之意思，該市場管理委員會先前以較多之代價支付清運垃圾費用，該先前之支付，並非法定標準，事過境遷，另與高雄市政府環保局簽訂不同之契約，支付不同之代價，難謂獲得不法利益，亦不足以推定被告丁○○有圖利他人之犯意。揆之前揭判例意旨與說明，自應為被告等均無罪之諭知。
五、原審就被告丁○○部分，為被告丁○○無罪之諭知，經核並無不合，檢察官就此部分上訴意旨，謂其既受關說而同意簽訂價格較便宜之運送契約，事後又將其受關說、施壓、脅迫之情陳報上級，自應成立自首犯罪，指摘原判決不當，求為有罪之判決，完全忽視此項私法上之運送承攬契約，被告丁○○本有決定之權，縱其身為公務員，受有民意代表身分之人出面協調、關說，造成其心中之壓力困擾，亦與圖利無涉，其不成立犯罪，縱事後向上級陳報，既無犯罪，何有自首可言。此部分上訴無理由，應予駁回。
六、原審就被告丙○○、乙○○、甲○○部分，以貪污治罪條例第六條第一項第四款已於九十年十一月七日修正公布，其修正內容為，對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。且修正前同條第二項規定，前項之未遂犯罰之，然修正後，僅就同條前項第一款至第三款之未遂犯罰之。換言之，貪污治罪條例第六條第一項第四款在新法修正後已不罰其未遂犯，揆之刑法第二十九條第三項但書規定，被告丙○○、乙○○、甲○○等三人於貪污治罪條例第六條第四款、第二項新法修正公布施行後，即不得再以該罪之未遂犯論處，是被告丙○○、乙○○、甲○○等三人所犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之未遂犯，犯罪後之法律既已廢止其刑罰者，依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，均為諭知免訴之判決。惟徵諸最高法院二十九年上字第二四八號判例及最高法院二十九年二月二十二日總會決議「應為無罪之判決而誤為免訴之判決者，為不利於被告」之旨趣，原判決就此部分，諭知免訴，自有未合。檢察官上訴意旨認應成立既遂犯，指摘原判決不當，求為有罪之判決，但被告丁○○本院仍維持無罪之判決，其出面協調之相對人，自亦無教唆犯罪可言。此部分上訴雖無理由，但原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，不能證明被告丙○○、乙○○、甲○○犯罪，爰諭知被告丙○○、乙○○、甲○○均無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄法官 陳啟造右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 白蘭中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日
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