臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第六九О號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告 丙○○選任辯護人 柳聰賢右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二四八八號中華民國九十一年三月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二一六九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○曾於民國八十八年間因賭博案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，並於八十八年三月三十日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，緣其於八十五年七月間向乙○○承租其所有坐落於高雄市○鎮區○○街○○○號房屋供作經營電子遊藝場業使用，乙○○因而將其將國民身分證影本、印章、該房屋為店舖用途之使用執照及建物所有權狀影本交付丙○○以辦理變更用途為電子遊藝場之使用執照。詎於八十九年六月間乙○○向丙○○表示欲將前開房屋於租賃契約期限屆至時收回出售或自行經營遊藝場，而丙○○因高雄市政府有：「本市遊藝場之家數，以現有合法取得營利事業登記證之家數為準，只許減少，不得新設或變更營業項目為電子遊藝場業」之規定，恐前開房屋租賃契約期限屆滿乙○○將房屋收回後無法繼續經營電子遊藝場業，竟未經乙○○之同意，於八十九年六月十九日，在高雄市內，委託不知情之林姓友人，填載內容載有欲將上述房屋之用途由遊藝場變更為店鋪用途之申請書，並在「申請人（房屋所有權人）」欄內，偽造「乙○○」之署押，並將上開印章盜蓋於其上，並持以向高雄市政府工務局申辦變更使用執照恢復為原使用執照用途為店舖之使用執照，致使該工務局辦理核發使用執照之公務員，將此不實之事項，登載於職務上所掌之審核簿冊上據以核准該房屋恢復為原使用執照（店鋪用途），足以生損害於乙○○及高雄市政府工務局對於房屋使用執照資料管理之正確性，丙○○因而能據以將該電子遊藝場遷移至高雄市○鎮區○○街○○○號處繼續經營。嗣於八十九年九月間乙○○收回該房屋自用後向高雄市政府建設局申辦電子遊藝場業營利事業登記時，始發覺上情。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承有於前揭時間向告訴人乙○○承租該房屋經營電子遊藝場業，且在告訴人收回該房屋自用前，委託不知情之林姓友人向高雄市政府工務局申請將該房屋變更使用執照恢復為原店舖之使用執照，並將電子遊藝場遷移至高雄市○鎮區○○街○○○號處繼續經營之事實，惟矢口否認有何偽造文書之犯行，辯稱：八十五年承租時即說好不續租時要將該房屋恢復原狀，所以才將該房屋變更為原店舖之使用執照，且遊藝場使用執照是高強度使用，變更恢復為店舖之低強度使用，房屋稅較低，對告訴人並不生損害云云。經查：
㈠、告訴人乙○○所有坐落於高雄市○鎮區○○街○○○號之房屋前曾出租予被告丙○○經營電子遊藝場業使用，而於八十九年六月間乙○○向被告表示欲將前開房屋於租賃契約期限屆至時收回自用，而被告竟未經告訴人之同意，即將該房屋之遊藝場使用執照變更恢復為原使用執照用途為店舖之使用執照等情，業據告訴人乙○○在偵查中陳述甲確，並經證人即告訴人乙○○之配偶楊本生於偵查中及原審審理時到庭證稱：伊於八十九年五、六月時有跟被告說房子要收回來賣或自己經營，請被告不要變更使用執照等語綦詳（見偵查卷第一百十四頁及原審卷第三十頁）；而楊本生在被告遷離上址後之九十年十一月間，開始在上址繼續經營遊藝場之事實（名義上負責人為洪麗卿，實際上由楊本生經營），有高雄市政府建設局營利事業資料查詢結果可參（本院卷第三十八頁），由此可證告訴人及證人之詞可以信為真實。
㈡、原審依職權向高雄市政府工務局函調被告繼續經營電子遊藝場之高雄市○鎮區○○街○○○號（使用執照字號：八○高市工建築使字第八四二號）變更使用執照卷宗（即被告將遊藝場所由高雄市○鎮區○○街○○○號遷移至高雄市○鎮區○○街營業之申請案），其變更使用說甲上已載甲「二、查本市○鎮區○○街○○○號（地上壹層）原用途為遊藝場，已依八九、六、二七高市工務建字第○一五二九三號函恢復原用途，並遷至本市○鎮區○○街○○○號（地上壹層）變更供遊藝場使用」（原審卷第八十二頁）；而依證人即高雄市政府工務局建管處人員許家豪於原審審理時到庭證述：「（問：一般核發遊藝場執照的條件為何？）答：通常要有一個點恢復成原用途之後才能到另外一個點申請遊藝場。（問：為何有這種情形？）答：因為有數量的控管，這個案子在辦理時，就是以總數量不變，才可以遷移。（問：一般申請是要自己私下找遊藝場變更的點？）答：是，因為以這樣控管數量，要申請遊藝場時要附上廢止遊藝場執照的證甲」等語（原審卷第六十八頁），核與高雄市政府建設局於九十年十二月十八日以高市建設二字第○○三二一八二號函覆原審所稱：「本市遊藝場之家數，以現有合法取得營利事業登記證之家數為準，只許減少，不得新設或變更營業項目為電子遊藝場業」等語相符（原審卷第四十九頁）；是依法律規定，遊藝場之家數既然不能新設（或因變更營業項目而為成遊藝場），被告為達其能將原在高雄市○鎮區○○街○○○號營業之遊藝場遷移至高雄市○鎮區○○街營業，自然須將原在隆興街一五三號之原為遊藝場使用執照恢復為來之一般店鋪使用執照，才能順利至新址繼續經營遊藝場，益徵告訴人之指述屬實。被告雖以高雄市政府上開不得新設或變更營業項目之公告（八十六年九月二十二日高市府建二字第二二七四三號公告），因直轄市自治法業於八十八年四月十四日經總統甲令廢止，可見前開公告所依憑之法令已失其依據，則高雄市政府依無效之公告不准遊藝場新設或變更營業項目，顯有違法之處。惟高雄市政府之上述公告是否違法，因與被告是否成立犯罪並無關係存在〔因高雄市政府現仍依上述公告規定辦理，有該府九十一年七月十九日高市建設二字第０九一００一六四三二號函可參（本院卷第五十二頁），且被告並未就此部分與高雄市政府間有任何訴願事件存在〕，因此，並不影響被告犯罪之成立。
㈢、被告雖舉證人白家甲為證，以證甲向告訴人承租房屋時，告訴人有提到將來不租房屋時要負責回復原狀（本院卷第七十一頁），但被告在偵查及原審審理中均未提及有該名證人存在，至本院審理時始提出該名證人為證；再者，證人白家甲與被告前係與被告合夥經營遊藝場，彼此間具有利害與共關係，且證人白家甲並陳甲其與告訴人有接洽是八十五年間租屋時，至於八十九年間終止租約事情，則未與告訴人接洽，因此，其所述不足為被告有利之證詞。
㈣、被告又以房屋租賃合約書中有約定：被告應於終止租約時，將房屋回原狀交回告訴人之記載，認其將承租之房屋變更為原來一般店鋪之使用執照，係依原約定而為作為抗辯。但依卷內所附之合約書可見，其係定型化契約，而第六條係記載：「乙方（承租人）於租期屆時，除經甲方（出租人）同繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方」；第九條則記載：「房屋有改裝施設之必要時，乙方取得甲方之同意後得自行裝設，但不得損害有原建築，乙於還時自應負責回復原狀」（偵卷第十三頁），於其記載似指房屋內物品之遷移及改裝部分回復原狀問題，是否包括本件之將使用執照變更部分，並非無疑問；何況，被告並稱：當時並不知道那條記載是什麼意思（本院卷第三十二頁），可見被告與告訴人簽訂租賃合約書時，並無依上述合約書之記載約定應將房屋回復為店鋪之使用執照，否則，被告豈會表示「當時並不知道那條記載是什麼意思」等語；再者，告訴人在本件終止租約之前，已另行通知被告不要將使用執照變更，被告自難以上述合約書之記載而作為利被告之認定。此外，復有房屋租賃契約書、土地登記謄本、建物所有權狀、高雄市政府工務局八十九年六月二十七日八九高市工務建字第○一五二九三號函檢附之申請書（偵卷第六十五頁）等件附卷可稽。
㈤、綜上所述，被告所辯不能採信，本件事證甲確，被告犯行可以認定。
二、核被告丙○○委託不知情之林姓友人在上述申請書上偽簽「乙○○」署押且盜蓋印章在「申請人（房屋所有權人）」欄內，而持向高雄市政府工務局申辦變更使用執照恢復為原使用執照用途為店舖之使用執照，致使該管公務員將此不實之事項，登載於職務上所掌之公文書之行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及第二百十四條之使公務員登載不實罪（被告利用不知情之林姓友人所為前開犯行，係間接正犯）。又被告盜用上開印章，蓋用於「申請人（房屋所有權人）」上及偽造署押之行為，均係偽造私文書之部分行為，應為偽造私文書之犯行所吸收；又其偽造私文書後，復持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為吸收，均不另論罪。另被告所犯上開行使偽造私文書與使公務員登載不實事項二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依同法第五十五條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。另被告曾於八十八年間因賭博案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，並於八十八年三月三十日易科罰金執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。
三、原審因而適用刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段（贅引）、第二條規定，並審酌被告為繼續經營電子遊藝場業，即率爾損及政府機關對該等使用執照管理之正確性及他人，且犯後飾詞圖卸，不知悔改，未賠償告訴人損害等一切情狀，量處有期徒刑六月，以資懲儆。及敘甲刑法第四十一條業已於九十年一月十日修正公布，並於同年月十二日生效，其第一項前段規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」本件被告犯罪時間雖在上開條文修正生效前，然依刑法第二條第一項前段規定，行為後法律有變更者，應適用裁判時之法律，故依刑法第二條第一項前段之規定，就被告所宣告之刑併以諭知易科罰金之折算標準。又上述申請書上偽造之「乙○○」署押一枚，雖未扣案，然亦不能證甲業已滅失，應依刑法第二百十九條之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收；至偽造之「申請書」，業經被告持向高雄市政府工務局申辦變更使用執照，已非屬被告所有之物，故不另為沒收之諭知；另該「申請書」上乙○○之印文一枚，係被告盜用乙○○真正之印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第二百十九條所定必須沒收之列，爰就該枚印文不併予宣告沒收，附此敘甲。經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官循告訴人乙○○之請求提起上訴，指摘原判決量刑過輕，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，請求撤銷改判，均無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 黃壽燕法官 黃仁松右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂甲燕中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百一十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百一十四條甲知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百一十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。