臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第七九二號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴緝字第七號中華民國九十一年四月八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二三０七號），提起上訴暨併案審理（同署九十一年度毒偵字第四四四號），本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，摻含有第一級毒品海洛因殘渣之分裝袋玖個沒收銷毀；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，第二級毒品安非他命零點叁公克、摻含第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之玻璃管肆支及摻含第二級毒品安非他命之吸食器壹組均沒收銷毀；應執行有期徒刑壹年肆月，摻含有第一級毒品海洛因殘渣之分裝袋玖個、第二級毒品安非他命重零點叁公克及摻含第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之玻璃管肆支暨摻含第二級毒品安非他命之吸食器壹組均沒收銷毀之。
事 實
一、甲○○前因違反藥事法及毒品危害防制條例案件，分別經法院判處有期徒刑五月、八月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑一年，於民國（下同）八十九年七月七日執行完畢，又曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院裁定送強制戒治，後因強制戒治執行滿三月後，戒治處所認無繼續戒治必要，報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請法院裁定停止強制執行，經臺灣屏東地方法院以八十八年度毒聲字第一五六號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於八十八年九月二十九日保護管束期滿，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同年十月二日，以八十八年度戒毒偵及第二級毒品字第七九號不起訴處分確定，詎仍不知警惕，於五年內復另基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，於八十九年十月間起，九十一年二月二十三日止，在屏東縣境內某處，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，平均每月各施用一次，嗣為警於八十九年十一月二日晚間七時三十分許，持上開檢察署檢察官核發之搜索票，在屏東縣○○鎮○○路○○巷○○弄○號十二樓查獲，並由甲○○會同警方至其位於○鎮○○○街○○號十二樓租屋處，搜索扣得安毛重０點四公克，及甲○○所有並供作分裝毒品所用之附著有第一級毒品海洛因殘渣之分裝袋九個、施用毒品所用之吸食玻璃管四支及吸食器一組。又於九十一年二月二十三日十三時十分在屏東縣○○鄉○○路，因遭通緝而為警查獲後，經採尿送驗而查獲施用毒品犯行。
二、案經屏東縣警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○坦白承認於右揭時地連續施用第一級、第二級毒品之事實不諱。且查被告先後二次為警查獲所採集之尿液，經送驗結果，均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有屏東縣衛生局八十九年十一月十四日屏縣衛檢六字第八九０三二五號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書、臺灣檢驗科技股份有限公司九十年二月十四日編號第ＫZ000000000000號藥物尿液檢驗報告、屏東縣衛生局九十一年三月十四日屏縣衛檢六字第九一００六二號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書各一紙在卷可證，並有查獲之安非他命（驗前毛重０點四公克，驗後毛重０點三公克），及被告所有摻含有第一級毒品海洛因殘渣之分裝袋九個、摻含安非他命、海洛因之吸食玻璃管四支及摻含安非他命之吸食器一組扣案可稽。堪認被告前開施用第一級、第二級毒品之自白核與事實相符，足以採信。另查，扣案之上開物品均係被告所有，且係由被告自願會同警方至其上址租屋處起出一節，業據被告於警訊中自白不諱，有警訊筆錄二份及搜索扣押物品證明筆錄一紙附卷可證，上開物品自堪採為論罪之證據。又被告前因施用毒品案件，經本院先後裁定送觀察、勒戒、強制戒治及停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於八十八年九月二十九日保護管束期滿，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於翌月二日，以八十八年度戒毒偵字第七九號不起訴處分確定在案，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及上揭八十八年度戒毒偵字第七九號不起訴處分書各一份在卷足憑，其於五年內再犯施用毒品，罪證明確，應予依法論科。
二、查海洛因、安非他命分為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定之毒品，是被告所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後施用第一級毒品、施用第二級毒品之行為，分別均時間緊接，所犯構成要件相同，係連續犯，應分別論以施用第一級毒品、施用第二級毒品之一罪。又被告所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪間，行為互異，罪名不同，應分論併罰。公訴人雖僅就被告八十九年十一月二日十九時三十分查獲該次施用第一、二級毒品部分予以起訴，其餘部分未經起訴，但未起訴部分與已起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，本院自得併予審理。被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，五年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審予論罪科刑判決固非無見，惟（一）原判決除對被告於八十九年十一月二日十九時三十分查獲該次施用第一級毒品、第二級毒品犯行予以論究，其餘部分未及審究自有未洽，（二）按毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定係限於「專」供製造或施用毒品之器具，所謂「專」供，係指器具本身性質上「專」供為製造、施用毒品之用者為限，若通常可以供他項用途之器具，以之代用，或將本供為他用途之器具併湊後，以供施用，均非屬之。本件被告所有之上開吸食器乃以吸管、酒精燈等可作其他用途之物所拼湊組合製成，玻璃管、夾鍊袋亦屬可供其他用途之物品，並非專供施用毒品、製毒之器具甚明，即非毒品危害防制條例第十八條第一項前段之器具，原審判決將之認係專供施用毒品之器具，而另論被告同條例第十一條第三項之罪，亦有未洽。（三）再者，原審未將扣案晶體、玻璃管、吸食器送請鑑驗，即逕為判決，以致未將摻含毒品之吸食器、玻璃管全部視為毒品予沒收銷燬，及諭知沒收之安非他命重量有誤（誤為０．一公克），同屬疏漏。檢察官上訴意旨指摘及（一）原判決未及審判部分，為有理由，且原判決另有上開（二）、（三）部分之可議之處，自應由本院將原判決予撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品前科，有上開刑案紀錄表可查，仍無法斷絕對毒品之依賴，足見其戒治之意志薄弱，惟施用毒品犯罪係戕自害自己身心之行為及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別就施用第一級毒品、施用第二級毒品量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。又扣案之第二級毒品安非他命含袋重零點四公克（驗後毛重０．三公克）係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，而扣案之分裝袋九個摻含海洛因、玻璃管四支摻含海洛因及安非他命、及吸食器一組摻含安非他命成分，業經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗明確，有該院九十一年七月十五日（九一）高醫附祕字第一八八八號函附檢驗報告四份在卷可稽，因毒品附著於該分裝袋、吸食器具上，已無從剝離，應全部視為毒品，依同條例第十八條第一項前段規定予以沒收銷燬。至因送鑑驗而耗盡之毒品，毒品既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗法官 莊崑山右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 邱麗莉中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條第三項持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
ＨＫ