臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第八三五號
上訴人即被告 甲○○選任辯護人 柳聰賢右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二九二三號中華民國九十一年四月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一九九四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，累犯，處有期徒刑拾月。
如附表所示之未貼專賣憑證菸類及其商標包裝紙均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑二年六月確定，於八十七年四月一日假釋並交付保護管束，刑期至八十八年九月十六日屆滿，以已執行論。詎其猶不知悔改，於九十年七月初某日，基於意圖販賣未貼專賣憑證菸類牟利之犯意，以新台幣（下同）二百五十萬元之代價，在高雄市旗津區某處向不詳姓名年約三十五歲綽號「正仔」之男子販入「正仔」所如附表所示之一次私運進口完稅價格共計一百九十三萬二千一百五十元之未貼專賣憑證洋菸（詳如附表），準備俟機出售予零售攤，並於支付五十萬元之價金後，約定於同年月四日凌晨一時三十分許，由「正仔」以小船載運上開私運進口洋菸，至高雄市○鎮區○○○路○○號中油儲運站內之前鎮河旁，由甲○○在岸上接運。甲○○遂以一萬元之代價，雇用有共同運送走私物品犯意聯絡之劉昆靈（已經原審判處罪刑確定），駕駛甲○○所有之六Ｋ—五０七號曳引大貨車，並以每人五千元之報酬僱用亦有共同運送走私物品犯意聯絡之綽號大胖「忠仔」、「勇仔」另八名不詳姓名之成年男子八人，於右揭時地協助搬運接駁該走私進口洋菸至劉昆靈所駕駛之大貨車上，而共同運送一次私運進口完稅價格逾十萬元之洋菸，嗣於共同搬運大部分走私洋菸至上前開大貨車之際，即遭警當場查獲，並扣得如附表所示之未稅洋菸。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、右述事實，業據上訴人即被告甲○○於警、偵訊及原審法院、本院審理時供承不諱，所供述關於以一萬元代價僱用劉昆靈駕駛大貨車，共同運送走私進口之未稅洋菸等情節，並核與同案被告劉昆靈供陳情節相符，而且有查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表一份附卷足參，此外，復有附表所示之走私物品即未貼專賣憑證洋菸扣案可資證明。是依上開補強證據，已足資擔保被告上開任意性自白，具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實。又扣案之未稅洋菸經送財政部高雄關稅局核估其完稅價格，總計為一百九十三萬二千一百五十元，有查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表一紙在卷可參。按洋菸係懲治走私條例公告管制物品項目及其數額中丙類第一項之管制進口物品，其一次私運進口上揭物品之完稅價格不得逾十萬元，被告運送前揭一次私運進口完稅價格已達一百九十三萬二千一百五十元之未稅洋菸，其運送私運進口之管制品，事證已臻明確，犯行至堪認定。
二、按一次私運洋菸，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元者，屬管制進口物品，懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙類第一項定有明文行政院雖於九十年十二月二十七日，以台九十財字第０七五０八三號函，公告修正依懲治走私條例第二條第四項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙類，該類第一項「菸、酒、捲菸紙」，自九十一年一月一日刪除，惟參照司法院大法官會議第一百零三號解釋及最高法院六十五年度台上字第二四七四號判例意旨，此乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，是行政院上開修正公告，其效力皆僅及於公告以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為同受該行政命令拘束，且既非刑罰法律變更，亦無刑法第二條第一項之適用，附此敘明。次按意圖出售圖利而販入未貼專賣憑證之洋菸，雖未及賣出即為警查獲，所為仍應成立臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪，不以販入後復行賣出為要件（參照最高法院廿五年非字第一二三號判例）。另查被告甲○○行為後，雖菸酒管理法於八十九年四月十九日公布，並於九十一年一月一日施行，該法第四十七條規定：「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬以上七十五萬元以下罰金。」，惟臺灣省內菸酒專賣暫行條例並未廢止，仍為現行有效施行法律，而被告行為時，菸酒管理法尚未施行，依刑法第一條：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限。」，被告之販賣未貼專賣憑証菸類之行為，自無菸酒管理法之適用。（參酌台灣高等法院九十一年二月十九日（九二院田文康第０二四三四號函）核被告甲○○販入未貼專賣憑證之菸類，係違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項之規定，應依同條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪處斷（檢察官雖未於起訴書之論罪法條欄中敘明被告涉犯此罪嫌，惟已於起訴書之犯罪事實欄中敘明被告涉犯有此部分之犯行，是此部分應認已為起訴效力所及，而應係檢察官漏引法條）。又被告甲○○運送一次私運進口完稅價格逾公告數額十萬元之管制進口物品洋菸，所為又係犯懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪。公訴意旨雖認被告係涉犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌，惟查，被告於警、偵訊及本院審理中均供稱其僅係在高雄市○鎮區○○○路○○號中油儲運站內之前鎮河旁，向「正仔」所駕駛之小船接駁上開未稅洋菸，至於該船係從何處來，及其走私路線，伊等均不知情，是被告運送走私洋菸之地點係在我國領域內，且亦無證據證明被告與綽號「正仔」之人，就走私物品進入我國境內之過程有所知悉，故難認被告主觀上與該綽號「正仔」之人，就私運未稅洋菸進口之犯行有犯意聯絡，是公訴人前揭論罪法條尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自仍應予以審理，並變更起訴法條。又被告已將走私進口洋菸自小船搬運至大貨車上，已屬運送走私物品既遂，併敍明之被告甲○○所犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪及懲治走私條例第三條第一項運送走私物品罪二罪間，係以運送之方法欲達販賣之目的，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應從較重之懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪處斷。又被告甲○○與劉昆靈及其他八名不詳姓名之成年男子之間就運送走私物品罪，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。查被告甲○○前於民國八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑二年六月，於八十七年四月一日假釋並交付保護管束，刑期至八十八年九月十六日屆滿，以已執行論之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
三、原審詳敍理由對被告甲○○為論罪科刑判決固非無見，但（一）被告及同案被告劉昆靈於警訊中均已供明，另僱用八名不詳姓名之成年男子共同運送上開走私洋菸，則該八名不詳姓名成男子與被告間即為共同正犯關係，原判決疏未論及該八名不詳姓名成年男子係共同正犯自有疏漏，（二）按懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品，係以運送同條例第二條第一項私運管制物品進口逾公告數額之走私物品為構成要件，即其所運送者，須為同條例第二條第一項之走私物品，故其犯罪是否成立，以所運送者是否係走私物品為斷，與運送時之數額無關。而洋菸屬懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項之管制進口物品，必以一次私運進口之總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者，始屬走私物品。原判決事實認定被告係運送走私物品，惟事實欄並未記載該未稅洋菸為一次私運進口，已有未洽，復於理由中載明洋菸係管制物品，一次運送該管制物品不得逾十萬元，被告係一次運送完稅價格逾十萬元之走私物品洋菸係犯運送走私物品罪，似誤會懲治走私條例第三條第一項係規定「一次運送」完稅價格逾十萬元之管制物品即犯運送走私物品罪，同有未合。被告上訴意旨伊運送走私物品尚屬未遂指摘原判決不當，雖無足取，但原判決既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決關於甲○○部分予撤銷改判。爰審酌被告甲○○運送、販賣走私物品未稅洋菸，犯罪，影響課稅公平，且擾亂國內菸品價格市場之健全發展，影響國家經濟，且販賣之未稅洋菸完稅價格達一百九十三萬餘元，惟被告犯後坦承犯行，犯罪後態度良好，且扣案洋菸尚未流入市面，未造成實質損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、末按關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第三十八條沒收規定之適用。被告係牽連犯懲治走私條例第三條第一項運送私運進口逾公告數額之管制物品罪及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪，依刑法第五十五條之規定從一重處斷。然違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒，應予沒收，該條例第四十條第一款定有明文，係採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款而適用（最高法院八十六年台上字第五二二七號判決參照）。又違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒及菸酒之商標包裝紙或其他憑證，沒收之，同條例第四十條第一款、第四款規定甚明。此項特別規定，採義務沒收主義，故凡查獲之未貼專賣憑證之菸酒，均應連同其商標包裝紙或其他憑證一併宣告沒收，方屬適法（最高法院八十七年台上字第一三０六號判決參照）。是本件扣押如附表所示之之未貼專賣憑證未稅洋菸及其商標包裝紙（因屬未稅洋菸，故商標包裝紙尚無其他憑證），應依台灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款、第四款規定，宣告沒收。至被告甲○○雖坦承車號00—五０七號大貨車為其所有，業據被告甲○○供承在卷，且為其供犯罪所用之物，然審酌被告甲○○犯罪所得及所生危害等情，衡量大貨車為重要之謀生工具，依比例原則，本院認不宜依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，附此敘明。
五、同案被告劉昆靈已經原審判處有期徒刑六月，緩刑三年確定，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九均足以助長走私十九條第一項前段、第三百條、懲治走私條例第三條第一項、第十一條，臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款，第四十條第一款、第四款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗法官 莊崑山右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱麗莉中 華 民 國 九十一 年 六 月 十九 日附表：（完稅價格幣值單位為新台幣）┌──┬─────────┬─────────┬────────────┐│編號│ 洋 菸 廠 牌 │ 數 量 │ 完稅價格 │├──┼─────────┼─────────┼────────────┤│一 │ 峰牌 │二萬包 │五十七萬元 │├──┼─────────┼─────────┼────────────┤│二 │ 大衛杜夫牌 │一萬七千五百包 │四十四萬六千二百五十元 │├──┼─────────┼─────────┼────────────┤│三 │ 七星牌 │六萬四千五百包 │九十一萬五千九百元 │├──┴─────────┴─────────┴────────────┤│ 完稅價格總計：一百九十三萬二千一百五十元 │└───────────────────────────────────┘附錄本判決論罪之法條：
懲治走私條例第三條運送﹑銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條
(刑罰 (二) )有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金：
一 違反第六條之規定，以手工製造菸類' 酒類或變造專賣機關製造之菸類、 酒類者。
二 違反第七條之規定，種植菸草、製造酒類之白粞、紅粞、酒母或專供
製造菸酒所用之機械、捲菸紙，印製菸酒之商標包裝紙，或其他憑證者。
三 違反第八條之規定者。
四 違反第九條之規定，設置菸草試驗場、菸葉乾燥室或其他專供菸草產製之一切設備者。
五 違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。第一項之未遂犯罰之。
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