臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 九十一年度抗字第二一六號
抗 告 人即 被 告 甲○○選任辯護人 洪條根右列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國九十一年九月十七日裁定（九十一年度聲字第二四三四號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：原裁定係由臺灣高雄地方法院刑事第五庭庭長及法官組成合議庭，與原來審理本件該院九十一年度訴字第一六三六號貪瀆等案件之承審法官陳信伍法官同庭，不免有偏袒之虞。而原審承審之陳信伍法官對郭麗娟檢察官之庭期改定、調取錄音帶拷貝、聲請調查證據、請求行使交互詰問程序及審理程序中之發言均不接受，承審法官之訴訟指揮、調查證據、訊問方法，顯然有異，再觀檢審雙方在庭上劍拔弩張情狀，且其他被告均判決無罪，則當初以原承審法官陳信伍有偏頗之虞聲請迴避，並非主觀臆測之詞，原裁定駁回抗告人就法官迴避之聲請顯有偏頗不當，因而提起抗告，請求撤銷原裁定而准予迴避。
二、按法官迴避之聲請，由該法官所屬之法院以合議裁定之，其因不足法定人數不能合議者，由院長裁定之；前項裁定，被聲請迴避之法官不得參與，刑事訴訟法第二十一條第一、二項分別定有明文，顯見聲請法官迴避之裁定，法律僅限制被聲請迴避之法官或有刑事訴訟法第十七條所列各款或第十八條第二款所列事由之法官不得參與，並無限制被聲請迴避者同庭之其他法官不得參與裁判。次按刑事訴訟法第十八條第二款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之，至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避，最高法院民國七十九年度臺抗字第三一八號判例已闡述詳盡，因此，所謂有偏頗之虞者，係指法官對於訴訟事件有特別利害關係或與被告、被害人之一造有密切之交誼，具有故舊恩怨或其他情形，客觀上足認其為不公平之審判而言，並須有具體事實，足認為其執行職務，確有偏頗之情形，若僅出於私意之推測，或對於法官之指揮訴訟、證據調查、訊問方法或強制處分權之行使有所不滿，均不足指為執行職務有偏頗之虞之具體事實。經查本件原審法院裁定合議庭組成之法官為「吳永宋」「林家賢」「張茹棻」三人，並無被聲請迴避之法官「陳信伍」參與，且查無參與合議裁定之法官「吳永宋」「林家賢」「張茹棻」三人有自行迴避或足認渠等執行職務有偏頗之虞情事，抗告人僅以合議庭成員與被聲請迴避法官係同庭同事，指摘合議庭成員有偏頗之虞，純係個人主觀推測，容有誤會。次查本件抗告人據以聲請法官迴避所舉之承審法官陳信伍不同意郭麗娟檢察官聲請庭期改定、調取錄音帶拷貝、聲請調查證據、請求行使交互詰問程序及審理程序中發言等各節，均係對於原審承審法官指揮訴訟、證據調查、訊問方法有所不滿，並無具體事實足認承審法官執行職務有偏頗之情形，已難認抗告人於原審之聲請法官迴避為有理由，況本件被聲請迴避原承審臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一六三六號貪瀆等案件之法官陳信伍，已於九十一年十月一日奉令核准退休一節（詮敍部九十一年九月十一日部退上字第０九一二一六六八五六號函核准），業經本院電話查詢臺灣高雄地方法院人事室承辦人員屬實，有電話紀錄載明上情可按，原審承審之陳信伍法官既已退休，該案件改由其他法官接替承辦，則抗告人聲請原承審之陳信伍法官迴避，顯無實益及必要，是原審駁回抗告人之聲請法官迴避，自無不合，本件抗告為無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 張盛喜法官 莊飛宗右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 張明賢中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
Ｋ