臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 九十一年度聲再字第八八號
再審聲請人即受判決人 甲○○右列聲請人因詐欺案件，對於本院九十年度上易字第一八六三號中華民國九十一年三月二十九日確定判決（臺灣高雄地方法院八十八年度易字第二六○八號、臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二八四號、偵續一字第十號、九十一年度偵字第四一八三號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件再審聲請意旨略以：原確定判決認定聲請人涉犯詐欺罪，對聲請人論罪科刑，聲請人於判決確定後發現有下列足生影響於判決之重要證據漏未審酌：
㈠原確定判決以「被告既於興建前已有建築融資貸款，且以預售方式分期多次收受
告訴人陳翠雲等人繳交之分期款項，倘非被告未將上述鉅款供作興建工地資金，豈有於建物完工前，復再向民間借貸鉅款，足徵被告自知已週轉困難而另向他人借貸鉅額款項，已預見其無力依約交付無抵押權房地之事實發生，卻仍本於即使日後發生房地完工過戶時無法完成塗銷抵押權登記，亦與其本意不相違之不確定詐欺故意，猶連續向誤認被告應能依約交付移轉無抵押權負擔房地之陳翠雲等十三名客戶，收取前開共計七千三百四十四萬元」云云，認被告自始即有詐欺之不確定故意，因而撤銷原審無罪之判決，改判再審聲請人連續詐欺，科刑五年。惟系爭岡山「美墅國」推案共計四五○戶，名義上分由綜力建設有限公司（下稱綜力公司）、長東建設有限公司（下稱長東公司）推案，實則二家公司乃為一體，並由綜力公司主導統一運作，故綜力公司與長東公司之財務必須合併一體觀察，八十三年八月二十四日綜力公司以土地設定金額七億一千四百萬元之抵押權向慶豐銀行實貸五億九千五百萬元，長東公司亦以土地設定金額六億六千六百萬元之抵押權向慶豐銀行實貸五億五千五百萬元，並均與慶豐銀行約定擔保標的包含建築基地上之建物在內，即兩家公司以土地合計設定金額十三億八千萬元之抵押權向慶豐銀行實貸十一億五千萬元，且均與慶豐銀行約定擔保標的包含建築基地上之合計四五○戶建物在內，有一審卷內慶豐銀行八十八年十二月十五日（八八）慶銀高字第三八五號函所附土地及建築改良物抵押權設定契約書、其他約定事項即承諾書等可證。因系爭推案之建築基地價款即高達十一億餘元（含利息）、工程款約八億元，就此再審聲請人於一審九十年八月十六日之答辯狀已有主張並有會計帳冊憑證可供勾稽，如前所述，系爭推案雖向慶豐銀行融資十一億五千萬元、並向預售戶收取分期價金，惟再行借貸以支應工程所需乃正常營運之舉，則八十五年四月八日以系爭推案之建物設定第一順位抵押權、暨提供建築基地設定第二順位抵押權予鄭忠義向其借款支應工程款欲以依約完成工程即屬正常營運操作，被告並無中飽私囊之不法所有意圖、更無不法所有之行為，原審未就上述重要證據詳予調查即為上開與事實不符之臆測推論，顯有重要證據漏未審酌之再審理由。
㈡原確定判決認「告訴人陳翠雲等人所購建物，於八十五年四月八日完工辦理第一
次登記時（按：與鄭忠義抵押權之設定為同日）大部均已給付全部買賣價金一節，業據告訴人陳翠雲等人於偵查、原審及本院陳述明確．．．．參以此一抵押權人鄭忠義係屬被告民間借貸債權人，被告縱欲借貸以為資金週轉，本應扣除當時業已給付價金之告訴人所購房屋部份，豈有一併持以借貸供作他人之抵押標的．．．其有不確定詐欺故意自明」云云。惟八十五年四月八日綜力公司將系爭建物土地設定抵押權予鄭忠義時，承買戶中僅有陳翠雲、涂乃榮兩人係現金戶，且各有三十八萬元、三十萬元之價金未付清，非如原判決所謂大部份均已給付全部價金；其餘十一名告訴人係於事後方陸續改為現金戶，以上事實有一審卷內各告訴人與綜力公司間之房屋及土地預定買賣契約書、代辦貸款契約書，房屋及土地分期付款辦法表所約定之銀行貸款暨分期給付自備款之記載可證，原確定判決漏未審酌上開對被告有利之證據，逕為與事實不符之認定，顯有重要證據漏未審酌之不當。
㈢原確定判決認被告設定抵押權之行為及收取價金行為是具有不確定之詐欺故意云
云。惟被告雖於八十五年四月八日就系爭推案之不動產設定抵押權予鄭忠義向之借貸五千萬元、並於設定後向詹秀容收取價金三五二萬元、向董孝蓉收取價金四三三萬元、於八十五年五月四日慶豐銀行假扣押系爭推案不動產後向楊淑鳳收取六百萬元價金、於八十五年七月二十二日將系爭推案之建物設定第一順位抵押權予慶豐銀行擬續貸三億一千八百萬元（合計之前之建築融資共計十四億六千八百萬元），然依慶豐銀行當時就系爭推案四五○戶所為鑑價，該資產總值高達二十六億七千八百一十六萬元，當時綜力公司及長東公司積欠慶豐銀行之債務僅十一億五千萬元，積欠於鄭忠義之債務僅五千萬元，系爭推案之資產遠超過負債，從而上開被告之設定行為、收取價金行為實係基於此「系爭推案之資產仍遠遠超過負債」之客觀事實，自認可在完工交屋時清償負債塗銷系爭推案不動產上之抵押權以對承買戶為完整之履約，被告並無詐欺意圖。此有鑑價總表附在原審卷可憑，原確定判決漏未審酌上開重要證據，遽認再審聲請人具有不確定之詐欺故意，自有漏未審酌重要證據之再審事由。
㈣原確定判決認定「被告所辯有告知客戶查封云云，業據告訴人蘇金源、尤金足，
陳文鶯於偵查中否認在卷」云云。惟慶豐銀行於八十五年五月四對系爭推案不動產為假扣押後，綜力公司、長東公司、各承買人、各承包廠商及慶豐銀行即不斷進行協調，故各承買人（含楊淑鳳）當然知悉慶豐銀行實施假扣押之事，且進而求助於高雄縣消費者保護協會，並在其協助下成立承購戶委員會，此有高雄縣消費者保護協會八十五年六月二十四日發予綜力公司及長東公司謂美墅國承購戶委員會業已成立之函文可證，被告主張曾告知承買人關於假扣押之事實屬信而有徵。原確定判決就此重要證據亦漏未審酌。
㈤綜力公司、長東公司於八十六年二月十七日將帳冊資料交予債權人委員會，由該
等帳冊已可看出現金戶及其繳款情形；張彼得曾參加八十六年三月五日之會議，決議第五點稱「已售客戶目前進行重新過濾」；八十六年四月張彼得並接任債權人委員會主席，由原主席所移交之帳冊資料中張彼得至遲應於此時得知現金戶暨其繳款情形；八十六年七月一日被告依上述八十六年三月五日決議第五點製成全部承買戶之繳款明細並提交債權人委員會，債權人委員會主席張彼得應已再次獲悉；嗣於張彼得擔任紀錄之八十六年十二月十八日會議中，其會議記錄第三點稱「二十六戶對保事項（該二十六戶即係現金戶）」，可見張彼得再次獲悉確有現金戶至明，此經再審聲請人於九十年八月十六日答辯狀暨附件中提出；系爭二十六戶建物、土地雖以買賣之形式過戶予潤得公司，然實則係信託在潤得公司名下，此有八十六年八月一日授權書載稱「日前已以岡山美墅國名義售出之一四七戶，以按原合約移轉於各買受人為原則」可證，林慶雄、陳明政、張起明、陳輝星亦知悉上情，更可由系爭二十六戶之不動產買賣契約書暨債權表金額對照得知，雖依系爭二十六戶之不動產買賣契約書第四條之約定，可抵付債權金額共計四億二千萬元，然此係實質上為信託登記，而形式上為買賣移轉所不得不為之形式上價金抵付約定，故所謂之價金抵付約定根本未曾踐行，由此可證明潤得公司確係基於信託關係而受系爭二十六戶不動產之移轉，因潤得公司事後不法主張為其所有方致被告無法將之移轉登記予各承買人，被告並無不法所有意圖而無詐欺故意，上開證據亦經聲請人於九十年八月十六日答辯狀中、八十九年十二月二十一日庭訊時提出，且再審聲請人亦立即委託民間友人洪瑞民、黃伊崧處理現金戶與張彼得之交屋事宜，能配合之現金戶，大都已取回產權，交屋並待被告清理工地後塗銷抵押權，其處理過程亦經被告於原審當庭詳述，原確定判決認定張彼得不知有二十六戶之現金戶，復未就是否存有信託關予以論斷，自有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審理由。
㈥依八十八年四月三十日綜力及長東公司與慶豐銀行所簽定之協議書知慶豐銀行與
綜力公司之債權額為八千零九十一萬七千元，而信託過戶於潤得公司之不動產除二十六戶現金戶外，尚有三十九戶房地，若再加上綜力公司名下有十一戶，長東名下有二十戶，依市價每戶透天約售四百萬元，公寓每戶約一百八十萬元，總資產市值約二億三千萬元，償還銀行之八千餘萬負債，尚有一億五一千萬元之淨值，塗銷抵押權並交付房屋予現金戶並無問題，雖八十九年房地產不景氣，惟依當時之市價將資產負債重新修正後，淨值仍有一億餘元，故當時聲請人於八十九年十一月知悉因慶豐限行承辦本工地貸款業務人員流動更迭，或因產生控管疏失或不當勾結，致長東及綜力公司尚未全部清償慶豐銀行之融資借款情形下，竟將此二十六戶清償證明及潤得公司過戶保證本票，在未知會再審聲請人及二十六位現金戶情形，任由潤得公司取走；且張彼得擅自更換潤得公司董事長陳輝星為自己之保鑣兼司機徐建民，後又拒不依約交屋給現金戶，聲請人發覺事有蹊蹺，除一方面向慶豐銀行查證該二十六戶現金戶之清償證明已核發並由張彼得取走，另一方面亦委託友人洪瑞明及黃伊崧處理現金戶與張彼得之交屋事宜，現金戶陳文鶯、何登川已過戶交屋，雖有二百萬元之抵押權未塗銷，但銀行貸款利息由聲請人按月繳納；餘如李妙娟、顏令伊，或換戶交屋或換戶居住，凡能與聲請人之受託人配合者，大都已取回產權，交屋進住並靜待聲請人理清工地後塗銷抵押權，其處理過程於二審時，均已詳述，並有債務確認書、併存債務承擔協議書、資產表、委託洪瑞明處理房地產過戶及交屋事宜之委託書、李阿柳、尤金足等購買戶同意委託黃伊崧處理產權過戶事宜之委任契約書在卷可憑，惟未獲審酌，自有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十一條所謂重要證據漏未審酌，須該證據足以影響於原判決事實之認定者為限，亦即該證據須具有影響性，並以該證據已於審理時提出而被捨棄不用，而判決內未敘明其捨棄之理由者始足當之，如該項證據資料對原判決事實之認定並無重要之關係，縱予審酌亦未必能推翻原判決依其他證據資料對事實所為之認定，或業經法院審酌且已敘明其採捨之理由，或未經於偵查或審判中提出，嗣於判決確定後始發見之證據者，均不包括在內。
三、經查：㈠卷內除有綜力公司以土地設定金額七億一千四百萬元之抵押權向慶豐銀行貸款五
億九千五百萬元之卷證資料外（見原審八十八年度易字第二六０八號卷第一頁至七頁、第十頁），並無長東公司亦以土地設定金額六億六千六百萬元之抵押權向慶豐銀行實貸五億五千五百萬元之卷證資料，此經調閱本院九十年上易字第一八六三號卷查閱無訛，再審聲請人認未就長東公司抵押借款一併審酌，有足以影響原判決之證據漏未審酌云云，顯屬無據。本件再審聲請人主張經慶豐銀行認可之所謂推案資產總值為二十六億七千八百一十六萬元，固據其原審提出「市價總值」為證（見原審卷㈢第八十三頁至八十九頁），惟該所謂「市價總值」上並無經慶豐銀行之簽章，亦無慶豐銀行之代表人或慶豐銀行所授權之人之簽名，亦即自外觀觀之，文書製作名義人並非慶豐銀行，自無從依該文書所載之內容據以推認再審聲請人有市值二十餘億元之不動產。再者，再審聲請人於判決確定前所提出債務確認書亦無積欠慶豐銀行總金額之記載，併存債務承擔協議書亦僅能證明峰安金屬工業股份有限公司有向慶豐銀行借款四億六千五百三十一萬元沖償長東公司及綜力公司積欠慶豐公司之債務，縱經斟酌，亦無從動搖原確定判決。而所謂修正後之資產表，亦無製作名義人，是否確實有該額度資產均無從證明，所提出委託洪瑞明處理房地產過戶及交屋事宜之委託書、李阿柳、尤金足等購買戶同意委託黃伊崧處理產權過戶事宜之委任契約書，均在再審聲請人將告訴人陳翠雲所購買之房屋移轉登記予潤得公司之後所為補救措施，無解於成立在前之犯行，縱確定判決未予說明，亦屬判決理由是否完備之另一問題，不足於動搖原確定判決所為事實之認定。
㈡本件再審聲請人在高雄縣岡山鎮興建之「美墅國」房屋時，僅建築基地價款即高
達十一億餘元、工程款約八億元，而土地部分係向慶豐銀行抵押融資十一億五千萬元，此經其於再審書狀內陳述明確，足徵被告推案時並無推案之資力，所需土地及資金絕大部分均係借貸而來，則其事後續向鄭忠義及慶豐銀行借貸以完成房屋興建工程均自始在再審聲請人預見及計劃中。而涂乃榮、陳翠雲均係在再審聲請人於八十五年四月八日將興建完成之建築物設定抵押權予鄭忠義前之現金戶（即不辦抵押貸款戶，如有抵押設定，出賣人應負責塗銷），其餘董孝雲等十一人均係再審聲請人提供建物設定扺押權予鄭中義後之現金戶，此經再審聲請人於再審書狀內陳述明確，則其提供建物向鄭中義抵押借款時，自應將涂乃榮、陳翠雲所購買之房屋剔除，竟未予剔除，且於事後與慶豐銀行及鄭忠義協商將完成之建物設定抵押權予慶豐銀行時，亦應將告訴人涂乃榮等十三人之現金戶部分予以保留除外，以履行其依約移轉無抵押權設定登記之房屋予買受人陳翠雲等人之義務，不應再提供給慶豐銀行抵押繼續貸款，乃竟又未予保留除外，而再度提供渠等所購買之房屋設定擔保予慶豐銀行續行借款，足徵再審聲請人自始即存有原確定判決所認定之不確定故意無訛，是縱經審酌卷附董孝雲等人之買賣契約，仍無從為再審聲請人有利之認定。
㈢高雄縣消費者保護協會固曾於八十五年六月二十四日發函予綜力公司及長東公司
謂美墅國承購戶委員會業已成立，有函文在卷可憑，惟上開函文並無從得知該承購戶是否包括告訴人董孝雲等人，僅憑上開函文尚仍無從為認定告訴人董孝雲等人已知遭查封之情事，況查封行為係在再審聲請人取得陳翠雲等十三人之大部分款項之前，縱告知被查封亦於事無補，是斟酌上開函文，仍不能為再審聲請人有利之認定。
㈣再審聲請人於原審法院調查時供稱：潤得公司為確保債權四億多，所以我先過戶
其名下，貸款戶辦貸款後潤得便過予他們；潤得是要保障其債權，它也負擔銀行的債權等語（見原審㈠卷第八七頁）。是潤得公司取得綜力公司所建造之不動產，並非基於單純之信託關係無訛，潤得公司係為保障其債權而取得綜力公司所建造房屋、土地，且係經綜力公司之同意而取得，再審聲請人在客觀上已得預見潤得公司有可能保障其四億餘元之債權及所負擔銀行之債權必獲清償，而不履行綜力公司對於買受人之交付房屋、土地及使買受人取得所有權之義務（民法第三百四十八條第一項參照），且事後潤得公司亦確未將產權移轉於繳清價款之購買戶，部分購買戶尚須另外向潤得公司支付價金始能取得所有權移轉登記及不動產之占有，部分購買戶所取得者為附有抵押權設定之不動產，此均經告訴人即不動產買受人陳翠雲等人陳述明確，被告在客觀既得預見潤得公司為保障其權利，且事後亦確未能依買賣合約移轉無設定抵押權標的物予買受人，足徵再審聲請人有不確定故意無訛，是再審聲請人陳稱係單純之信託關係云云，顯無可採。再者，縱令張彼得知悉有現金戶二十六戶，惟綜力公司所建造房屋、土地，均已設定抵押，已如前述，是縱潤得公司依願意移轉房屋及土地於現金購買戶，購買戶亦無從取得不具負擔，亦即無抵押權設定登記之房屋，是張彼得是否知情，亦從動搖原確定判決認定再審聲請人係本於日後即使發生完工後仍無完成塗銷抵押權設定登記，亦不違背其本意之不確定詐欺故意之事實認定。
綜上所述，再審聲請人所舉再審之理由，經核與上引刑事訴訟法第所定要件不符，應認為無再審理由，再審之聲請應予駁回。
四、爰依刑事事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳啟造法官 李嘉興右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 呂素珍中 華 民 國 九十一 年 十一 月 四 日
Ａ