臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度重上更(三)字第四一號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 侯重信上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 姜宜君
邱佩芳 律師上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 林敏澤 律師
李亭萱上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 楊昌禧 律師
唐小菁被 告 乙○○選任辯護人 柳聰賢被 告 丁○○選任辯護人 李衍志被 告 庚○○選任辯護人 楊昌禧 律師
唐小菁被 告 丙○○選任辯護人 鍾治漢右上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十四年度訴字第八八號中華民國八十四年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十二年度偵字第六五五七、六六五三、六六七七、七００三、七００四、八十三年度偵字第九五三、五五七四號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、己○○、甲○○、辛○○、戊○○部分均撤銷。
乙○○、己○○、甲○○共同連續在公有山坡地內，擅自墾殖及設置工作物，各處有期徒刑壹年，緩刑叁年。附表編號５、６、７、８所示墾殖物及工作物，均沒收。
辛○○、戊○○均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○係大友育樂股份有限公司（以下簡稱大友公司）實際負責人，己○○為總經理，甲○○為職員。緣曾麗靜（已死亡判決不受理）、吳耀庭於民國七十六年間擬設置高爾夫球場，成立大友公司籌備處，委託全偉高爾夫球顧問有限公司負責人林忠慶代為規劃設計高爾夫球場。乃由曾麗靜提供其所有坐落於屏東縣○○鄉○○段一之二十九、八十一之一、八十二、八十三、八十四號○○○鄉○道段三之三號土地之土地謄本及地籍圖以規劃之，迄規劃完畢，乃於七十六年十一月二十五日提出設立許可申請書、水土保持計劃書等文件，向屏東縣政府教育局送件，經屏東縣政府核可後，於七十七年三月二十三日轉送臺灣省政府教育廳，再於七十七年七月六日呈轉於中央主管機關教育部（體育司），經教育部於七十七年八月二十二日邀請中央各有關單位、省政府、屏東縣政府各相關單位前往現場會勘，認該案並無問題，申請範圍內無國有土地，於七十八年一月四日審查予以同意其設立，七十八年一月三十日核發高爾夫球場許可證。大友公司乃於七十八年四月十七日向屏東縣政府建管課申請雜項執照（吳振華為起造人），經屏東縣政府審查後，於七十八年五月三十日核准，發給屏建管車字第五號雜項執照。籌建大統立高爾夫球場（以下簡稱大統立球場），地點在屏東縣○○鄉○○段一之
二九、八一之一、八二、八三、八四號○○○鄉○道段三之三號土地，面積共四八點四三二五公頃，由己○○負責球場之籌建及行政工作，甲○○後為現場工程主任，負責球場工程施工測量監督及會勘工作。嗣於七十八年八月四日屏東縣政府建管課庚○○及水土保持課丁○○再到現場會勘，發現球場中有一塊國有土地山坡地山溝，非屬大友公司所有，不應列入球場範圍內，乃由庚○○向己○○提出，己○○得知後於七十九年十月間乃轉向甲○○（七十九年十月一日到職）乙○○二人告知，三人均已明知該高爾夫球場內含國有土地山坡地山溝，嗣該球場於七十九年十月間發包予台建工程企業公司（負責人林世陽）在現場開始整地、除草、興建構築，十一月間，乙○○、己○○、甲○○三人竟基於共同之犯意聯絡，明知大友公司所有上開土地間夾雜有未登錄國有山坡地及平地二筆〔七十九年十二月二十六日編為同段八一五（山坡地）、八一六號（平地）〕，面積如附表編號５、６、７、８及附圖所示，雖向國有財產局申請價購，但在國有財產局同意合併開發之前，竟共同意圖為大友公司不法之利益，指示不知情且並無犯意之台建公司負責人林世陽擅將國有山坡地二筆填平，擅自墾殖，改為覆土區及植草區，並設工作物道路及集水井（詳如附表編號５、６、７、８及附圖所示）。直至八十三年十一月八日，國有財產局始同意合併開發。
二、大統立球場面臨屏鵝公路部分，因台灣省公路局所有○○○鄉○○段三五九、三
六一、三六二、三六三之二號等四筆土地（均是山坡地）間隔，影響整體開發，該球場於七十九年十一月間，擬一併規劃設置綠地、擋土牆及排水溝。乙○○、己○○、甲○○三人共同基於概括之犯意，意圖為大友公司不法之利益，於八十年一月間，指示不知情且無犯意之台建公司負責人林世陽擅將該四筆土地開墾植草為綠地及覆土為擋土牆（詳如附表編號１、２、３、４及附圖所示）。案發後，台灣省公路局已收回該四筆土地，以鐵絲網圍住，並種植木麻黃。
三、案經法務部調查局台灣省調查處屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○○、己○○、甲○○部分：
一、訊據被告乙○○、己○○、甲○○三人均否認共同竊佔國有山坡地、平地及台灣省公路局所有之土地墾殖情事。被告乙○○辯稱：上開國有地標高未滿一百公尺，平均坡度在百分之五以下，復未經省主管機關報請行政院核定公告，自無適用山坡地保育利用條例規定之餘地。其非大友公司負責人，亦非球場土地所有權人，申請建照、會勘、發包、施工、監造均未曾到場或參與，其並無竊佔行為云云。被告己○○辯稱：大統立球場之申請設立許可全權委託台北市全偉工程顧問有限公司（以下簡稱全偉公司）辦理，均由全偉公司規劃，其並無指示如何規劃；規劃圖中固將國有未登錄山坡地納入球場範圍，但公路局所有之四筆土地則未予納入；其任職大統關係企業，所經營者為百貨販賣、旅館、畜牧及超級市場，對於高爾夫球場之設立並不在行，亦無插手之餘地。現場監工均由甲○○指示施工，屏東縣政府人員於現場勘驗後，發現球場範圍夾有二筆國有地，向現場施工人員制止，甲○○告知後，其始知占用公地之事，並即時向國有財產局辦理價購及向公路局辦理借用云云。被告甲○○辯稱：其於七十九年十月一日調至大友公司服務，擔任現場之工程主管，對於球場之一切規劃、委託設計等均不了解、不知情，亦不知球場內有國有或公有土地，其僅係指示按圖施工，而施工圖既將國有及公有土地設計在內，由圖上根本無法看出夾有國有或公有土地，並無不法擅自墾殖竊佔山坡地之行為或意圖。上開二筆國有地（指海口段八一五、八一六地號土地）於圖上所見僅為二條山溝，並無地號，其不知屬於國有未登錄地。教育部於七十八年一月四日邀各相關部會召開審查會議時，國有財產局主管之財政部人員當時亦表示申請範圍內無國有地，其亦無法料到山溝之外尚有公有地與球場之土地相鄰。其發現球場範圍內夾有國有地後，即向公司反應，並辦理價購及借用事宜，絕無竊佔之意圖云云。
二、經查：㈠大友公司就本件高爾夫球場之籌建，先係委託全偉高爾夫球顧問有限公司負責人
林忠慶代為規劃設計高爾夫球場。嗣由蔡敏文建築師受林忠慶之複委託辦理。向屏東縣政府建管課申請設立許可後，由台允工程有限公司林福明為細部設計及監造。而由台建工程有限公司林世陽執行施工完成等情。業據被告乙○○、己○○、甲○○等人陳明在卷。合先敘明。
㈡上開國有地二筆（即屏東縣○○鄉○○段○○段八一五、八一六地號土地）及公
路局所有之土地四筆（即屏東縣○○鄉○○段三五九、三六一、三六二、三六三之二號），有屏東縣車城鄉公所八十四年十一月二十四日車鄉字第八七四九號函及地籍謄本，及屏東縣恒春地政事務所八十四年十一月二十九日（八十四）屏恒地三字第○五三六二號函附卷可稽（見本院上訴卷㈢第八十八頁─第一○○頁、第一○五頁）。行政農業委員會水土保持局九十一年六月十一日水保企字第０九一一八一二００四號函稱：「除屏○○○鄉○○段○○○○號土地係屬平地外，其餘八一五、三五九、三六一、三六三之二等地號土地係屬山坡地範圍」（見本審卷㈠第二六八頁）。同局九十一年八月五日水保企字第０九一一八一六０五四號函：「經○○○鄉○○段○○○○號，係屬行政院六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七０一號函核定，台灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告之山坡地，亦屬依據水土保持法經行政院八十五年一月十三日台八十五農０一三三五號函核定，台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告之山坡地。其範圍劃定工作係依據山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條第三款規定辦理。」（見本審卷㈢第二六頁），已足徵上揭六筆土地，除海口段八一六地號屬平地外，均屬山坡地。業主闢建大統立球場，地點係在屏東縣○○鄉○○段一之二九、八一之一、八二、八三、八四號○○○鄉○道段三之三號土地，面積共四八點四三二五公頃，惟建築完成後，除此部分外，另及於屏東縣○○鄉○○段八一五、八一六地號土地，及公路局所有之土地四筆即屏東縣○○鄉○○段三五九、三六一、三六二、三六三之二號等情。業經屏東縣恒春地政事務所於八十七年九月二十八日鑑定測量明確，詳如附表所示，並有該複丈成果圖（即附圖）可按。台灣省交通處公路局政風室八十二年勇字第一一四一號政風資料報告表（見六五五七號偵查卷第四十一頁），係該政風單位依據相關人員張國雄之口述資料而認定大統立球場涉有竊佔國土云云，經本院傳訊張國雄無著（見本審卷㈠第二三六頁），但此部分，本院依前述查證及鑑定測量，已得心證，自無再傳訊張國雄之必要。
㈢被告乙○○、己○○、甲○○所屬之大友公司，闢建高爾夫球場，而竊佔國有地
及公路局土地墾殖之事實，有公路局政風室八十二年十月八日勇字第二一四一號政風資料報告表附示意簡圖一份，照片四張、及財政部國有財產局台灣南區辦事處八十二年十月十五日台財產南政字第八二○二二三二七號函附工地勘查表附卷可稽（見偵字第六五五七卷第四十一頁─第五十三頁）。
㈣大友公司於七十九年十一月間，發現球場之內夾有國有未登錄地，即委託全偉公
司負責人林忠慶向國有財產局申請價購多次，業據證人林忠慶、黃素真於本院前審審理時證述屬實，並提出申請書函影本附卷為憑（見本院上訴卷㈠第一二一頁─第一三○頁）。但國有財產局遲至八十三年十一月八日，始同意大友公司合併開發，此有財政部國有財產局台灣南區辦事處八十四年十一月二十八日台財產南二字第八四○二七二一六號函附卷可稽（見本院上訴卷㈢第一○四頁）。據財政部國有財產局臺灣南區辦事處九十一年六月十九日臺財產南處字第０九一００一六二八０號函稱：「就有關該處出售屏東縣○○鄉○○段八一五、八一六地號二筆土地與大友育樂公司等相關資料，依大友育樂股份有限公司為所屬大統立高爾夫球場申請專案讓售旨述土地，前奉行政院八十八年八月二十五日院台財產管字第八八０一八九０九號函核准依修正前國有財產法施行細則第五十四條第三項規定辦理專案讓售。本案土地出售價格係依『國有財產計價方式』第二點規定參考市價辦理查估，經查該處估價小組八十八年第十一次會議審核並報經國有財產估價委員會第三六三次會議評定通過，該等土地總價為一一、六四０、二五二元，其單價每平方公尺二、六九七元，當時該地土地公告現值每平方公尺五六０元。經本處於八十九年一月十一日通知該公司繳價承購，嗣該公司繳價後本處以八十九年一月二十五日台財產南處第0000000000號函發給產權移轉證明書等，請該公司逕洽地政機關辦理所有權移轉登記。至該公司何時辦妥買賣移轉登記，請逕洽地政機關申領該二筆土地之登記謄本以資明瞭。另查海口段八一五、八一六地號土地，自七十九年十月至八十八年十二月使用補償金一一四一四七及一三六五六元，合計一二七、八０三元，業已繳清，既上述地號土地，該公司於八十九年一月十一日繳價承購，本處自八十九年一月起即不再追收使用補償金（使用補償金實際應收至繳款當月之前一個月）。」（見本審卷㈡第九三、九四頁）；卷附之海口段八一五、八一六地號土地登記簿本謄本（見本審卷㈡第九四、
九五、二一二、二一二頁）亦證明九十年八月七日始以買賣為原因，九十年八月十四日登記為吳振華所有，乃係本件案發之後，始向政府價購，並不影響其罪責。證人林慶忠乃全偉工程顧問有限公司負責人，參與本件高爾夫球場之設立許可聲請及開發許可業務，於本院調查時證稱：「係由業主曾麗靜與我接洽，大友公司提供地籍資料為申請範圍，總面積申請時為四十八點四三二五公頃，提供的土地為屏東縣○○鄉○○段一之二十九、八十一之一、八十二、八十三、八十四號○○○鄉○道段三之三號土地。聲請及核准並規劃設計均無逾越此範圍。嗣後我請款的地方為大立百貨公司的地下室二樓或三樓，當時那裡為大統機構的總管理處，我受理的當初己○○、乙○○、甲○○我都不認識。」等語。蔡敏文建築師於本院調查時亦到庭證稱：「由業主提供土地所有權資料及地圖，供其設計，均在屏東縣○○鄉○○段一之二十九、八十一之一、八十二、八十三、八十四號○○○鄉○道段三之三號土地之土地謄本及地籍圖以規劃之，迄規劃完畢，申請許可亦均在此範圍內，並未逸出海口段八一五、八一六、三五九、三六一、三六二、三六三之二號等土地」，又稱：「有關申請案中所附之圖說皆由全偉工程顧問股份有限公司提供，本人受委託辦理圖面之範圍設計色彩標示，本事務所並無實際參與。彩色筆標示地界乃是全偉公司所標示。」等語。證人即本件高爾夫球場之細部設計及監造人林福明於本院調查時復到庭證稱：「與曾麗靜簽約。於七十九年七月訂定，並開始設計高爾夫球場之施工圖。負責設計高爾夫球場內所有施工圖及開工後監工之工作。設計費為伍佰萬元，分期支付，發票人為大友育樂董事長曾麗靜，付款人為大友育樂公司，領取支票至大立伊勢丹百貨公司地下三樓工程處領取。簽約及領款時未見到乙○○。施工中，本公司派駐現場人員為許燈旺先生，負責現場工地管理、監督承包商之工程進行，本人很少到現場，也未曾見到乙○○。現場係按照工程合約書內之施工圖施工，乙○○並未到現場指示如何施工。施工中，業主或現場人員確實不知道有國有地，是經主管機關（屏東縣政府人員）約於七十九年底前來勘查告知才知道，當時該處（八一五、八一六地號）已經填平，該處就以鐵絲圍起來。乙○○未曾指示竊佔海口段八一五、八一六土地。該整地工程確實是於七十九年十月初開始施工。施工過程，確實不知道有國有地，由業主提供地形圖經本公司繪製設計施工圖，看不出來夾有公有地或國有地，該處原為一條山溝，是經主管機關（屏東縣政府人員）約於七十九年底前來勘查告知才知道，當時該處（八一五、八一六地號）已經被填平，事後該處以鐵絲圍起來。」等語；證人林慶忠、蔡敏文、林福明實均係受業主之託而為高爾夫球場之設計申請，並非實際施工之人，自無與被告乙○○、己○○、甲○○直接接觸之必要，上開證詞，均不足為其實際闢建高爾夫球場時並無越界占用他人土地之依據。中華民國高爾夫球場事業協進會九十年五月七日高球場明字第九一一三五號函略謂：「未登錄國有土地其面積可能來自球場其他土地面積減少之部分」云云（見本審卷㈡第九六、九七頁），尤不足為其免責之依據。
㈤大友公司於七十九年十一月間，向公路局申請借用該局所有之四筆土地，擬一併
規劃設置綠地、擋土牆及排水溝，並隨文附送切結書一份，聲明若將來公路局需要該等土地，自當奉還使用，此有該公司七十九年十一月十六日大友育字第○三○號函附卷可稽（見本院上訴卷㈠第二一六頁、第二一七頁），但公路局並無回函同意該公司之請求。又公路○○○區○○段第七工程處曾同意大友公司在台線７十５００附近舊有公路用地上，新建駁坎五○公尺及集水井一處，有該處八十年一月十五日─160──③稿影本卷可稽（見偵字六五五七卷第四十三頁）。從該稿內容可知，公路局仍未同意大友公司借用該四筆土地，供球場規劃綠地、擋土牆甚明。案發後，公路局業已收回該四筆土地、鑑界、圍籬並植樹綠化完成，有公路局第三區工程處第七工務段八十四年十一月二十七日用─396─（163）函附卷可稽（見本院上訴卷㈢第一○三頁）。至於證人林崇仁及同案被告鄭正志之供詞，至多僅能證明公路○○○區○○段第七工程處曾同意大友公司在系爭舊有公路用地上新建駁坎五０公尺及集水井一處而已，惟證人林崇仁於調查站供稱：「：：：鄭段長（鄭正志）也未表示此函須向第三工程處陳報並轉省府核
准，而我也不清楚要向上級單位陳報」等語（見第七００四號偵查卷十三頁），顯見上級單位即臺灣省公路局並未同意大友公司借用該四筆土地，從而證人林崇仁及同案被告鄭正志之供詞，無足採為有利被告乙○○、己○○、甲○○三人之認定。被告乙○○辯以係經段長同意而使用，並非擅自墾殖云云，係卸責之詞，不足採信。
㈥同案被告庚○○於屏東調查站調查中證稱：「七十八年四月二十五日我與：：：
丁○○實地會勘沒有問題後，即於七十八年五月三十日以屏建管車字第００五號函核發該球場雜項執照。」「我在七十八年八月四日會勘時，有發現該球場未依規定申報開工手續，會勘時，我和丁○○發現球場中有一塊國有山溝，並向己○○提示，己○○即表示爾後會向國有財產局承購。」等語（見八十二年度偵字第六六七七號偵查卷第六、七頁），被告己○○於屏東調查站調查中亦陳稱：「會勘次數約共七次。」，「會勘人員曾發現本公司球場內夾雜有國有財產局土地，但本公司均向渠等解釋，本公司已向國有財產局申購該筆土地。」、「會勘人員有發現本公司佔用公路局土地，但本公司均向渠等解釋本公司有發文公路局第三區工程處第七公務段，要求在本公司球場內門口（即前述公路局土地上）興建駁坎五十公尺及集水井一座，並獲得區段段長鄭正志同意。」、「建設局及農業局均有發現此一問題，經本公司解釋後，即未再表示任何意見。」（見八十二年度偵字第六五五七號偵卷第八十一、八十二頁），被告己○○並於檢察官偵查中供稱：「當時是我與甲○○、李明祥發現，決定要價購，後來乙○○才知道此事，吳振華、曾麗靜何時知道，我不清楚。」（見同上偵查卷第一０一頁），均可見己○○、甲○○、乙○○於實施整地前之七十九年十月間即已明知該球場規劃範圍內夾雜有國有土地及公路局之土地之內。而大統立球場於七十八年一月三十日，取得教育部發給之高爾夫球場設立許可證，於七十八年五月三十日，取得屏東縣政府建設局發給之雜項執照，有設立許可證及雜項執照附卷可稽。該球場整地時間為七十九年十月間，同年十一月間，被告乙○○、己○○、甲○○己知球場內夾雜有國有地及公路局之土地，並即時分向國有財產局及公路局申請價購及借用，此為被告乙○○、己○○、甲○○所供認。但被告乙○○、己○○、甲○○在國有財產局同意合併開發前，擅將國有山坡地填平改為黃土區及植草區，又在八十年一月間，明知公路局僅同意該公司設置集水井及駁坎，並未同意借用土地以供綠化、即將公路局之土地開墾為植草區，自難認無竊佔之犯意。
㈦被告乙○○於原審審理時供稱：「七十九年間，擔任球場負責人，曾麗靜及吳振
華是掛名（見原審卷第九十七頁）。證人李明祥及同案被告吳振華於偵查中同稱：「大友公司實際負責人是乙○○」（見偵字六六五三卷第三十七頁反面、第四十頁反面）。同案被告曾麗靜、吳振華於本院前審審理時提出之答辯狀稱：「大友公司設立登記於七十八年五月五日，有公司執照可憑，設立登記之後，由乙○○實際負責」（見本院上訴卷㈡第一五一頁）。又大友公司日常支出傳票上，均由乙○○在董事長欄內蓋章亦經該公司會計林美玲、黃素真、吳鳳娥三人於調查站供明屬實（見偵字第六五五七卷第三十一頁、第三十五頁、偵字第六六五三卷第三十頁），並有支出傳票影本一紙附卷可稽（見偵字九五三卷第六十六頁）。大友公司係家族公司，被告乙○○既是實際負責人，若未參與指示竊佔，則擔任員工之被告己○○、甲○○怎有為公司圖利而自罹竊佔等刑責之理。被告乙○○辯解，係卸責之詞，不足採信。被告己○○於九十一年六月四日本院調查時稱：「現場施工工作及現場含有公有地我不知道。」亦均屬卸責之詞，自不足取。另被告乙○○辯稱：「曾麗靜早在六十九年間即購買球場全部土地一百甲以上，先登記為黃宗興，七十二年間登記為曾麗靜，海口段八一五、八一六地號土地，在七十九年間係未登錄土地，曾麗靜合併前手之占有已逾十年，本得登記為所有權人，有時效取得之適用，不生竊佔或擅自墾殖之問題」云云，然上揭八一五號土地，乃係巨長之山溝，海口段八一六地號土地則係屬平地但低凹，曾麗靜並未曾價買此部分土地，亦未曾證明為事實上之占有，復無公然表示以所有之意思為之，自無時效取得之問題，況縱依時效取得亦僅係得請求登記為所有權人之問題，並非即得擅自墾殖。
㈧被告甲○○於屏東調查站調查時供稱：「球場確將屏東縣○○鄉○○段八一五、
八一六號國有財產局土地填平為空地（八一五號），施作為草皮坡地（八一六號），另將同段三五九、三六一、三六二及三六三之二號等四筆公路局所有土地施作為駁崁」（見偵字六六五三卷第十三頁反面、第十四頁），核與證人林福明（台允工程企業股份有限公司負責人）於屏東調查站調查時證稱：「大友公司派在球場工地負責人為甲○○，負責現場工程指揮及連絡工作。依照施工圖，當時確實發現該球場已有侵占國有財產局及公路局之公有地，施工中，甲○○要我們做駁坎，植草及填平水溝」（見偵字第九五三卷第三十八頁），及證人林世陽（台建工程企業有限公司負責人）於屏東調查站調查時證稱：「公路局所有之土地築成駁崁確實未依原設計圖樣施工，而係依大友公司球場實際負責人甲○○放樣所示施工，甲○○以國有山溝地有礙基地完整為由，指示我們將該山溝地填平」（見偵字九五三卷第四十二頁反面）相符。被告甲○○係現場工地主任，亦難辭竊佔等刑責。被告甲○○於九十一年六月四日本院調查時稱：「我是七十九年十月一日才調去大友公司當工程主任，之前我在華王當養護工作，維護電器、冷氣，當養護課課長。球場的籌建是始於何時及其過程、現場狀況我不知道。」，「我當初依設計公司的圖監工的，我不知道有公有地。設計圖是七十九年六月是公司委託台允工程顧問公司林福明設計。」云云，其選任辯護人姜宜君律師則為被告甲○○辯稱：「被告甲○○手上的施工設計圖（即配置圖）就有包括申請外之海口段三五九、三六一、三六二、三六三之二號及八一六、八一五號地號土地。原先業主所申請及政府機關所核准都不及上述地號。當初我們不知情。」云云，由上各情研析，足徵該高爾夫球場之闢建，向政府有關單位申請許可之書圖是一套，由現場工地主任甲○○執行的施工設計圖（即配置圖）又係另一套，並指示施工者照其執持之一套書圖施工，始擴及非申請範圍之上開國有地二筆（即海口段
八一五、八一六地號土地）及公路局所有之土地四筆（○○○鄉○○段三五九、
三六一、三六二、三六三之二號）。台建工程有限公司林世陽前述所稱：「施工中，本公司派駐現場人員為許燈旺先生，職稱為工地副理，全權負責現場工地管理、監督承包商之工程進行，有關工地施工情形，許燈旺先生最為清楚，由他詳述亦最為確實明瞭，本人非常少到工地現場查看，整地工程期間不超過五次，本人到現場時，未曾見到乙○○。現場係按照工程合約書內之施工圖施工，乙○○並未到現場指示如何施工。乙○○及現場人員並未指示竊佔海口段八一五、八一六號土地。現場係依照工程合約書內施工圖施工，甲○○並未指示我們如何施工，甲○○只負責現場聯絡及每月工程估驗請款工作。施工中，業主或我們現場人員確實不知道有國有土地，依照施工圖亦無法發現有國有土地在內，是經主管機關（屏東縣政府人員）約於七十九年底前來勘查時告知才知道，當時該處已經被填平，經告知後，該處立即以鐵絲網圍起來。」等語，於調查站既稱係依實際負責人甲○○放樣所示施工，甲○○以國有山溝地有礙基地完整為由，指示我們將該山溝地填平等語明確，被告乙○○已自承係擔任球場負責人，詳如前所述，林世陽卻又陳稱「本人非常少到工地現場查看，現場係按照工程合約書內之施工圖施工，他人未指示，未見到乙○○：：：：」，核係迴護之詞，不足採信。
㈨被告己○○於屏東調查站調查時供承：「大友育樂股份有限公司所屬大統立高爾
夫球場的籌建、申請等行政工作，大多由我經辦」、「由我負責行政業務、交際應酬及公關，：：：甲○○負責現場施工管理」等語（見偵字六五五七卷第七頁反面、第八頁反面）；證人林美玲、黃素真、孫翡蓮三人於調查站均供稱：球場之交際公關費用大部分由己○○領取、報銷等情（見偵字六五五七卷第三十頁至第四十頁），足見被告己○○涉犯本件竊佔等罪責。被告己○○於九十一年六月四日本院調查時稱：「現場施工工作及現場含有公有地我不知道。」。核屬卸責之詞，並不足取。被告丁○○就其於八十三年偵字第六六七七號偵查卷第十二頁所言：「己○○於現場作簡報時，向在場人員說明仍有部分土地需與國有財產局交涉，申請合併開發」一節，謂係「我說錯了。」，此部分係事後迴護之詞，不足採取。證人張佐榮（原名張榮甫）證稱：「我當時在車城鄉公所擔任技士，我於七十八年八月四日與縣政府人員去會勘現場，會勘的結果，詳如會勘紀錄。我只看農路有無被破壞而已，當時己○○先生究竟有無跟我指明高爾夫球場的範圍夾雜有國有土地，將申請合併開發，因為不是我的業務範圍，我不清楚。我走路會勘的時間應該不會超過一個小時。農路位置在那裡，有多長我不知道。」、「七十八年八月四日我只有看現場，丁○○有無講那些的話我不知道。」各等語，亦不足為被告己○○免責之依據。
㈩大友公司因工程需要，擬在台灣省公路局第三區工程處第七工務段（下稱公路局
第七工務段）管轄之省道台二四線七Ｋ十五００附近興建駁坎五十公尺及集水井一處，在施工前於八十年一月三日，由曾麗靜以大友公司負責人名義，向公路局第七工務段提出申請，該工務段收受該項申請後，乃函覆曾麗靜稱：「台端陳情在本段轄內台二四線七Ｋ十五００附近舊有公路土地上新建駁坎五十公尺及集水井一處，本段原則上同意，唯結構安全之考量，施工品質之控制，皆需按本局標準辦理，且本局需要利用該土地時，台端須無條件拆遷且不得要求任何賠償」，有陳情書影本及該工務段覆函影本在卷可按，而證人鄭正志、林崇仁、張國雄復證稱：「八十年一月間對方提出陳情，要求新建集護坡、集水井，因當時在開發球場，土石會流落路面影響交通安全，故而准其新建集水井，該集水井在涵洞入水處，是在公路局土地上」、「他們（即大友公司）要求建駁坎、集水井防止砃石，我與段長研究後，認為對公路設施有益，段長指示原則上可以同意，公文是我擬稿的。」，「鄭正志、林崇仁同意在台二四線七Ｋ十五００附近舊有公路用地上新建駁坎五十公尺及集水井一處」等情，固足以認定渠等在，該土地管領人公路第七工務段同意之情況下，構築該集水井。按被告等係在七十九年十一月間未經公路局之同意，擅將公路局所有台二十四線屏鵝公路七Ｋ十五００至七Ｋ十九００間舊有公路上任意開設排水溝，並損壞原有護坡約四十公尺長，此有證人鄭正志之證言可證，並有公路局第三區工程處第七工務段函一份附卷可稽，（見八十二年度偵字第七００四號偵查卷第七頁、第十八頁），足證被告乙○○、己○○、甲○○等於七十九年十一月間整地時，已未經公路局之同意擅行整地墾殖，其有擅自墾殖之故意甚明。雖其後經公路局發現，予以制止，被告乙○○、己○○、甲○○等始就工作物集水井部分申請准予興建，並經公路局同意在案，惟查該工作物集水井經本院前審偕同恆春地政人員至現場測量結果，該集水井係位於國有未登錄土地上（即八一六號土地上），並非位於公路局所有之土地上，此有附表二所示土地複丈成果圖可參，則公路局既非所有權人，雖曾同意被告乙○○、己○○、甲○○等在其土地上興建集水井，惟被告乙○○、己○○、甲○○等竟將之設置於國有未登錄土地上，此部分又非公路局能代為同意，被告乙○○、己○○、甲○○等就興建集水井部分，亦顯有擅自設置工作物之故意，併予敘明。
被告己○○於屏東調查站調查時供稱：「甲○○負責現場施工管理」等語（見偵
字六五五七卷第八頁反面）；被告乙○○於原審供承：「七十九年間擔任球場負責人，曾麗靜及吳振華是掛名」（原審卷第九十七頁），並與前述各節相互印證以觀，足見被告己○○、甲○○、乙○○，就本件犯行均為共同正犯。按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院八十七年度台非字第三五號、八十五年度台上字第四九六二號、八十八年度台上字第二二三０號、第二八五八號判決意旨參照）。被告乙○○、己○○、甲○○三人就本件高爾夫球場之闢建，縱未全程參與，但係由其諸人協力完成，觸犯本件犯罪行為，彼此有犯意聯絡及行為之分擔，就其犯罪結果，自應負共同正犯之責任。
綜上所述，被告乙○○、己○○、甲○○三人上開辯解，均係卸責之詞，俱非可採，罪證明確，其等犯行均堪認定。
三、按屏○○○鄉○○段○○○○號土地係屬平地，非被告乙○○、己○○、甲○○所有，竟圖為自己不法之利益，占用之，此部分係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，另屏○○○鄉○○段八一五、三五九、三六一、三六二、三六三之二等地號土地係屬山坡地範圍，亦非被告乙○○、己○○、甲○○所有，被告乙○○、己○○、甲○○擅自墾殖之行為，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，此部分當然包含竊佔行為在內，二罪間應屬法條競合，依特別法優於普通法或重法優於輕法之原則，應擇一適用山坡地保育利用條例之擅自墾殖罪論處。此部分被告乙○○、己○○、甲○○所為，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。被告一行為同時觸犯刑法第三百二十條第二項及修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項二罪名，應從一重處斷。被告等指示不知情且並無犯意之台建公司負責人林世陽為之，均為間接正犯。被告己○○、甲○○、乙○○間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等人於七十九年十一月間起，竊佔國有地墾殖在先，於八十年一月間起，竊佔公路局之土地墾殖在後，時間緊接，犯意概括，所犯又係構成要件相同之罪名，應依連續犯規定論以一罪。山坡地保育利用條例業於被告乙○○、己○○、甲○○等人行為後之八十七年一月七日修正公布，同年月九日施行，比較該條例第三十四條第一項修正前後之刑度，以修正前之刑度較輕，對被告等人有利，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項論科。
四、原審就此部分不察，就被告乙○○部分諭知無罪，自有未洽。檢察官上訴，指摘原判決關於被告乙○○部分不當，為有理由，應予撤銷改判。原判決就被告己○○、甲○○部分論罪科刑，固非無見；惟查，㈠本件犯罪時間係七十九年十一月間起，並非犯罪行為完成於七十九年十月三十一日以前，無中華民國八十年罪犯減刑條例之適用，原判決誤為犯罪時間係七十八年間，有該減刑條例之適用，自有未合；㈡按在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，其墾殖物及工作物沒收之，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第三項定有明文。原判決既認定己○○等人在右揭公有山坡地擅自墾殖，竟未依法將其等墾殖物及工作物沒收，有不適用法則之違誤；㈢山坡地保育利用條例業於八十七年一月七日修正公布，同年月九日施行，比較修正前後該條例第三十四條第一項之刑度，以修正前之刑度較輕而有利於被告等人，原判決未及比較適用，亦有未合；㈣被告等人先後違反山坡地保育利用條例之罪，而竊佔國有地及公路局之土地，有連續犯關係，原判決漏未論及；㈤共犯有被告乙○○、己○○、甲○○等人，原判決誤為共犯只有被告己○○、甲○○二人。㈥被告等係利用不知情且無犯意之台建公司負責人林世陽為之，係間接正犯，原判決就此部分漏未敘明，均有未洽。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕，指摘原判決此部分不當，雖無理由，被告己○○、甲○○上訴意旨否認犯罪指摘原判決此部分不當，雖無足取，惟原判決此部分既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。審酌被告乙○○、己○○、甲○○三人在國有土地擅自墾殖及設置工作物，破壞國土保安，本應從重量刑，惟念其等無前科紀錄，素行良好，案發後，國有財產局已同意大友公司合併開發，公路局亦已收回四筆土地等一切情狀，各量處有期徒刑一年。附表一編號５、６、７、８所示墾殖物及工作物，依修正前山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定併宣告沒收。至附表一編號１、２、３、４所示之墾殖物，因於案發後，台灣省公路局已收回該四筆土地，以鐵絲網圍住，並種植木麻黃，有公路局第七工務段八十四年十一月二十七日用八四－三九六－一（一六三）號函在卷可按，則被告等在其上擅自墾殖完成之墾殖物及工作物，已因台灣省公路局收回前述土地後予以拆毀而不復存在，自無庸另為沒收之諭知。
五、查被告乙○○、己○○、甲○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，本件開闢高爾夫球場而越界竊佔土地，業經向國有財產局價買及交還台灣省公路局，經此偵審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併各諭知緩刑三年，以勵自新。
貳、被告辛○○、丁○○、丙○○、戊○○、庚○○部分：
一、公訴意旨略稱：被告辛○○、丁○○於七十七年間，擔任屏東縣政府農業局水土保持課課長及承辦技士，負責審查高爾夫球場水土保持計劃書圖業務。被告丙○○為屏東縣政府教育局體健課承辦人，負責審查球場之証件資料。被告戊○○、庚○○則為屏東縣政府建設局建管課課長及承辦技士，負責高爾夫球場建照，雜項執照之審核及發照，明知大統立球場於七十七年間所提之高爾夫球場水土保持計劃書及設立許可申請書，未經國有財產局之同意，即○○○鄉○○段八一五、八一六號土地（當時尚未登錄）納入開發範圍，依高爾夫球場管理規則第五條及非都市土地高爾夫球場開發審議規範之規定，應不予許可其水土保持計劃書圖及同意設立申請與核發建照或雜項執照，詎其等基於犯意之聯絡，共同為使該球場順利取得設立許可，辛○○、丁○○竟許可大統立球場所提水土保持計劃書圖，丙○○亦同意其設立之申請，戊○○、庚○○嗣後並據以核發該球場之雜項執照，藉以圖利大友公司。認被告辛○○、丁○○、丙○○、戊○○、庚○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪嫌云云。
二、公訴人認被告辛○○、丁○○、丙○○、戊○○、庚○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪。係以按設立高爾夫球場應填具申請書，並記載土地使用權取得情形，高爾夫球場管理規則第五條第一項第三款定有明文。又高爾夫球場申請時，應向直轄市，縣（市）政府主管建築機關提出開發建築計劃書圖，而開發建築計劃應表明土地權屬及使用編定情形，非都市土地高爾夫球場開發審議規劃亦有明文。被告辛○○、丁○○、丙○○、戊○○、庚○○審查大統立球場所提設立許可申請書、開發建築計劃書圖及水土保持計劃書圖時，自當依上開規定辦理。而大統立球場於所提設立許可申請書及水土保持計劃書圖，均已將上開未登錄之國有地納入開發範圍，此有設立許可申請書，水土保持計劃書可佐。被告辛○○、丁○○、丙○○、戊○○、庚○○於審核上開書圖之際，依其固有之專業知識，當可輕易查覺，其自難諉稱不知情。況大統立球場於八十年二月間，在屏東縣車城鄉地區，邀集相關部會及縣政府人員舉辦開發許可簡報時，亦曾明白表示球場內有國有土地二筆，擬與省公路局土地合併開發，此有簡報資料一份可佐。被告庚○○、戊○○於大統立球場取得上開土地使用權前，竟仍核發雜項執照，准其開發，其顯有圖利大統立球場之犯行，為其論據。訊據被告辛○○、丁○○、丙○○、戊○○、庚○○均否認對於主管之事務，直接圖利情事。被告辛○○辯稱：七十七年間，審核水土保持計劃書圖，大友公司申請之土地範圍為屏東縣○○鄉○○段一之二九、一之
三十、八十一之一、八十二、八十三、八十四號○○○鄉○道段三之三號七筆土地，其中海口段一之三十號土地有保安林剔除，餘六筆土地面積四八、四三二五公頃，申請範圍內並無國有土地。我依職權不必知悉或觸及球場土地使用權之取得情形，即不過問球場是否有將國有地納入開發範圍及有無經國有財產局同意，只就申請範圍內六筆土地之水土保持計劃予以勘查審核，送屏東縣政府教育局彙整，且非都市土地高爾夫球場開發審議規範係內政部於七十九年七月三日以台內營第七九四六五五號函公告施行，審核水土保持計劃書圖時尚未公告施行，而大統立球場之水工保持設施歷經歐馬、寶利、泰德等三次颱風豪雨侵襲，均無災害，可見其水土保持計劃對山坡地穩定及安全頗有效益等語。被告丁○○辯稱：我負責審核球場之水土保持，係依據申請人所申請之七筆土地為範圍，予以勘查審核。七十七年間審核該球場水土保持計劃書圖時，尚不知球場夾有國有地。我僅為審核員不必知悉或觸及球場土地使用權之取得情形等語。被告丙○○辯稱：我僅按提出之資料審核有無齊全，復由課長王文華指示轉各相關單位去審核，並未添加意見，彙總由長官去審核，我不知有國有地在內。七十九年八月間，我調職，將球場有關資料及處理情形交接辦人王瑞娥繼續辦理。我為最基層公務員，絕無權可圖利他人等語。被告戊○○辯稱：雜項執照之申請，係以教育部核發高爾夫球場設計許可証為前提，未經核准設定，無申請高爾夫球場雜項執照之問題，而大友公司申請設立球場，教育部於七十八年一月間核給球場設立許可証，均在我核發球場雜項執照之前。當時，大友公司申請雜項執照，並未包括該二筆國有
地，如有該二筆國有地，亦非審核範圍，不必再過問大友公司有無取得國有地之使用權。我專就球場所用六筆土地加以審核，即依建築法第三十條、第三十一條、第三十二條、第四十二條之規定，准予核發雜項執照，乃係依據法令之行為，絕無圖利之行為等語。被告庚○○辯稱：教育部核發高爾夫球場設立許可證後，始可申請核發雜項執照，而大統立球場申請雜項執照時，並未包括二筆國有地即可單獨開發使用，我僅負責現場勘驗及初審工作，是否准予核發雜項執照非我權限，第三次會勘結束後，即向課長戊○○告知該球場尚未取得所有權使用同意書自行填土，申請雜項執照時，確有部分圖表將公有土地列入球場範圍，但我僅負責書面審核等語。
三、經查：㈠本件大統立高爾夫球場設立之經過，依行政院體育委員會九十一年七月二十三日
體委設字第０九一００一一五一九號函敘稱：「有關屏東縣『大統立高爾夫球場』申請核准設立經過係由『大統立育樂事業股份有限公司』負責人吳振華向屏東縣政府提出申請，經縣政府審查完竣，報前台灣省政府審查符合規定後，台灣省政府於七十七年七月六日以七七府教六字第一五二六八二號函層轉教育部辦理。教育部嗣於同年八月二十二日邀請內政部等相關進行現場會勘，並於七十七年九月五日以台（七七）體字第四一六三三號函送會勘紀錄予以各機關，請各主管機關就其權責部分進行審查，教育部復於七十八年一月四日邀集各審查機關開會審查通過，並於七八年一月三十日以台（七八）體字第０四六一七號函核准該球場設立在案。」等情，而據業主即同案被告乙○○、己○○、甲○○陳明該球場之籌建，先係委託全偉高爾夫球顧問有限公司負責人林忠慶代為規劃設計申請。嗣由蔡敏文建築師受林忠慶之複委託辦理。再向屏東縣政府建管課申請設立許可後，而由台允工程有限公司林福明由為細部設計及監造。後由台建工程有限公司林世陽執行施工完成等情，業主提供設計者無非屏東縣○○鄉○○段一之二九、一之三十、八一之一、八二、八三、八四號○○○鄉○道段三之三號七筆土地，其初之設計及向官方申請均未逾此範圍。官方亦不可能逾此範圍而核准構建。雖業主實際構建逾此範圍，此仍業主犯罪之問題，並非官方擅自核准。
㈡被告辛○○、丁○○部分：
⒈大友公司於七十六年十一月間，向屏東縣政府教育局申請設立高爾夫球場，並
於七十八年一月間，取得教育部發給之球場設立許可證。被告辛○○、丁○○審核水土保持計劃之時間為七十六年底至七十七年間。又大友公司申請設立球場時，所申請之土地範圍，包括屏東縣○○鄉○○段一之二九、一之三十、八一之一、八二、八三、八四號○○○鄉○道段三之三號七筆土地。其中海口段一之三十號土地有保安林地不准開發而剔除，餘六筆土地面積四八、四三二五公頃，有關水土保持計劃之審核，始由被告辛○○、丁○○負責。
⒉公訴人依據非都市土地高爾夫球場開發審議規範，謂大友公司須提出未登錄國
有地之權屬及使用編定情形，以供被告辛○○、丁○○審核水土保持計劃，尚有誤會。因為該規範為內政部於七十九年七月三日以台內營字第七九四六五五號函公告施行（見原審卷第一一七頁）。被告辛○○、丁○○審核時尚未存在，自不得據以要求被告辛○○、丁○○遵守此一未施行之規範審核。
⒊被告辛○○、丁○○審核後，須送屏東縣政府教育局彙整，呈轉省政府再移轉
教育部審核。教育部於七十八年一月四日召集球場申請設立許可審查會議時，財政部代表當場表明：「大統立球場申請範圍內無國有土地」，載明會議紀錄在卷（見本院上訴卷㈡第三十六頁）。是連權責單位之財政部遲至七十八年一月間，尚不知該球場內夾雜未登錄國有地，被告辛○○、丁○○於七十六年底至七十七年間負責審核該球場水土保持計劃書圖時，自亦無從知悉夾有國有地。
⒋關於高爾夫球場申請設立許可，其相關流程中，於水土保持計劃事宜之審查，
就縣市政府而言，農業局固屬權責單位，但於土地使用相關事宜之審查，其權責單位則為地政科，此有教育部八十四年九月二十五日台體○四六九九三號函及附件（六）「高爾夫球場申請流程表附卷可稽（見本院上訴卷㈡第四十二頁）。被告辛○○、丁○○任職之水土保持課隸屬農業局，就有關球場土地使用相關事宜，並不負審查之權責。
⒌依據山坡地保育利用條例第三十條第一項規定：「於山坡地開發建築：：：經
營遊憇用地：：：及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計劃，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施」。另依行政院七十年發布之高爾夫球場管理規則第五條第一項第四款規定：「球場為山坡者，應檢附該管水土保持主管機關核可之山坡地開挖整地計劃書」。而教育部八十三年修正發布之高爾夫球場管理規則第三條第三項規定：「中央主管教育行政機關及目的事業主管機關權責劃分：行政院農業委員會主管球場水土保持，使用林地、農地及農藥等相關事項」。同條第四項規定：「省（市）政府及縣（市）政府相關主管機關（單位）權責比照第三項規定辦理」。又台灣省政府七十二年函頒之加強山坡地推行水土保持要點第九點規定：「各業務主辦機關受理山坡地非農業使用申請許可時，應依左列規定辦理：㈠業務主辦機關（單位）初步審核認可作為非農業使用者，其水土保持計劃書由業務主辦單位會同水土保持單位核可後實施」。綜合上述法令規定。高爾夫球場申請設立案，有關水土保持單位之權責範圍，係會同教育行政單位審查球場水土保持計劃。至於其他事項，則由各權責機關辦理，此有台灣省政府農林廳水土保持局八十四年九月一日八四水土利字第三二九六九號函及附件附卷可稽（見本院上訴卷㈠第一四一頁）。⒍屏東縣○○鄉○○段○○段八一五、八一六地號二筆國有地，雖夾在球場內，
因未屬球場用地，依據大友公司提出之水土保持計劃書圖，所有之水土保持設施均位在核准開發之六筆私有地範圍內，並未在該國有地有何水土保持或計劃，業經屏東縣政府八十四年五月二日屏府建管字第六五二七七號函覆原審法院在卷（見原審卷第一八四頁）。公訴人謂大統立球場申請設立時，已將未登錄國有地納入開發範圍，不無誤會。
⒎被告辛○○、丁○○在水土保持課，依據該球場之水土保持計劃書圖，審核其
水土保持設施，以防止因開發而發生災害。嗣該球場取得雜項執照，按圖開發完成水土保持設施，歷經歐馬、寶利、泰德等三次颱風豪雨侵襲，並無發生災害，可見其水土保持計劃對坡地隱定及安全頗有效益，當可自成一獨立完整之有效運作系統，此有右開屏東縣政府函及台灣省政府農林廳水土保持局八十七年七月二十九日八七水利字第一七五七一號函可稽。是該球場經被告審核之六筆土地內所設水土保持設施及計劃，未將內夾國有山坡地納入，仍能自成一獨立完整之有效運作之水土保持系統甚明。足見被告辛○○、丁○○之審核，形式上並無違反「山坡地非農業使用水土保持計劃書審查程序」，實質上亦無可議之瑕疵，況非最後定奪，嗣尚須層轉省政府及教育部複核，被告無權圖利，亦無圖利行為甚明。本院向屏東縣政府調閱本件審核書表（見本審卷㈡第一七八至一九０頁），被告丁○○、辛○○亦各依法定程序審核及核發。
⒏同案被告己○○於調查時及偵查中供稱：「該球場於七十六年送件時即將前開
國有土地納入球場開發範圍，該公司人員於會勘時曾向會勘人員說明，會勘人員亦知悉此事」等情（見第六五五七號偵查卷第八十、八十一、八十二、九十二頁），並有高爾夫球場設立申請表、會勘紀錄、設立許可證等均影本在卷可稽。而庚○○於調查時及偵查中均不諱言：審核雜項執照時若發現使用未列入申請之土地，不可以一併發照，其於審核雜項執照時已發覺大統立球場將前揭國有土地納入球場範圍等語（見第六五五七號偵查卷第二十三頁背面、第二十四頁正面、第六六七七號偵查卷第五十四頁背面）。被告丁○○於調查時及偵查中亦供明：水土保持計劃書內所使用土地，若未附土地所有人使用同意書是不准通過，而大統立球場之水土保持計劃已將前開國有土地納入，當時（指審核水土保持計劃時）其曾向課長（指辛○○）報告說明此事等語（見第六六七七號偵查卷第十三、十四、五十三、五十四頁）。同案被告戊○○於調查時亦坦言：其於審核大統立球場雜項執照時即發見該球場將上述國有山溝地列入球場範圍等語（見第六五五七號偵查卷第一一八頁正面）。惟查丁○○於檢察官訊以：「當時承辦此案有無交課長核閱」時，答以：「我有向課長報告說明」（偵查卷五四頁），依上開筆錄，顯係詢問有關丁○○就承辦此案有無（將卷宗）呈交課長核閱，並非訊以有無向其報告將上開國有土地納入球場開發範圍，此就上開筆錄之文義甚明，並經丁○○於本院前審供述明確（見本院上更㈠卷第四頁）。至於最高法院發回意旨所指之第六六七七號偵查卷第十三、十四、五十三頁等筆錄，則均無提及將國有土地列入球場範圍課長報告之記載，最高法院上開發回意旨，似有誤會。況上開土地並未將國有土地納入開發範圍，其水土保持計劃書圖，亦不包括上開國有土地在內，已如前述（詳上開行政院農委會函），則己○○所供會勘人員知悉有國有土地納入開發範圍，顯與事實不符。又雜項執照並未將國有土地列入開發範圍，最高法院引用己○○、庚○○、戊○○之供述，作為不利於被告辛○○之證據，自屬誤會。
⒐末查大友公司於七十六年十一月二十六日提出申請座○○○鄉○○段一之二十
九、八十一之一、八十二、八十三、八十四號○○○鄉○道段三之三號等六筆土地計面積四八‧四三二五公頃設立大統立高爾夫球場用地。自申請日起至七十八年元月卅日教育部核發設立許可證為止。其間歷經三次由中央、省、縣等相關單位至現場履勘。相關單位即內政部、國防部、財政部、經濟部、行政院農業發展委員會、交通部觀光局、中華民國高爾夫協會、台灣省政府、教育廳、地政處、建設廳、屏東縣政府均派代表，組成會勘小組，歷經中央、省、縣政府先後三次會勘球場申請用地，其中屏東縣政府之會勘代表為林國華、丁○○、黃聰敏、黃桂、陳福全、丙○○等六人，此有卷附教育部台體字第０四六九九三號函檢附之「屏東縣大統立高爾夫球場申請設立案會勘紀錄」可按。
該會勘小組並做成會勘結論第一點載明：「本案申請用地不在國家公園範圍內，其中一筆保安林依規定不得使用應請刪除」。足見所有會勘小組代表經過三次會勘均未發現申請開發範圍內有國有土地，甚而不知申請範圍附近尚有系爭八一五及八一六地號國有未登錄之土地，亦即不知有該二地號土地之存在。況被告辛○○雖為課長，但從未曾參加歷次現場會勘，僅為書面審查，書面資料均無申請範圍內有國有土地之記載，因當時該二筆土地亦無地號，會勘紀錄均無提及有該二筆未登錄之國有土地，被告辛○○自無法得知有該國有未登錄土地存在。教育部於七十八年元月四日召集高爾夫球場申請設立許可審查會議紀錄（台體字第０一九九六號），依據審查會議紀錄討論事項二所載，大統立高爾夫球場申請設立案，中央各有關單位審查意見為，內政部表示：「本案土地核與本部規定相符」，財政部更明確表示：「申請範圍內無國有土地」，按國有土地之管理機關為財政部，土地登記主管機關為內政部，依該二部表示之意見，顯示七十七年至七十八年元月卅日（球場設立許可證、核發日期）尚未發現旁邊有該二筆國有土地，是參與會勘之中央、省及縣市政府之承辦人員均未發現該二筆國有土地，被告辛○○自無知悉之可能。況上○○○鄉○○段八
一五、八一六二筆國有土地原為未登錄地，七十九年十二月二十六日地政機關完成第一次登記，始登記為國有財產，由國有財產局正式管理。此有屏東縣恆春地政事務所八十四年八月二十二日第三八三四號函並附件可證。而上開未登錄地不在球場申請開發範圍內（詳上開農委會函），公訴人竟認定被告辛○○於七十七年間明知海口段八一五、八一六號二筆國有土地，未經國有財產局同意而納入大統立高爾夫球場水土保持計劃，藉以直接圖利大友公司，致大統立球場整體開發完成，自非適法。
⒑雖①被告丁○○自七十七年一月一日起接任屏東縣政府農業局水土保持課承辦
山坡地管理業務之技士，於大統立球場申請案進行會勘時，該課均派林某前往，七十七年八月二十二日實施第二次會勘，己○○作簡報時，曾提及該球場仍有部分土地需與國有財產局交涉，申請合併開發，而被告丁○○在審核地籍圖時即發現有未標示地號之未登錄國有地夾雜其中，己○○且曾致贈其大統公司面額計新台幣（下同）一萬元之禮券，林某事後復將屏東縣政府就大統立球場申請設立案，報予臺灣省政府之公文傳真予己○○，已經被告丁○○在屏東縣調查站供承在卷（見偵六六七七號卷第十頁背面、九九頁正、背面、第五三頁正、背面、第五四頁），並有會勘紀錄一份在卷可按（見原審卷第一三九頁），另參與會勘之教育局人員丙○○亦供稱：「會勘之各單位地政、建管人員在看過該球場之開發建築計劃圖及地籍配置圖發覺前述該球場欲將公有地圍入球場範圍內之情形後，並未表示意見」、「七十七年三月間，由我發函會同農業局水土保持課李仕扶、丁○○、邱仁泰、林務課陳小姐，李銑、建設區觀光課黃桂，法制室黃聰敏及業主等人前往現場勘查，勘查時該球場預定地中確有山溝，當時各單位勘查後均無任何意見」（見偵六五五七號卷第二九頁背面、偵六六七七號卷第二二頁），從而丙○○供稱：「審查時若發現球場使用公有地而未附使用同意書及土地登記簿等資料，我即會退件」（見偵六六七七號卷第二一頁背面）；②被告辛○○係屏東縣政府農業局水土保持課課長，曾審核系爭高爾夫球場申請設立案之水土保持計書劃，並逐頁核章，已經葉武林、丁○○供明在卷（見偵六六七七號卷第一０一頁、第一審卷第六九頁），則丁○○在第一審法院審判時供稱：「是要將審查情形向辛○○報告，他說按七筆土地的範圍通過」（見第一審卷第六八頁）等情。然查被告丁○○上開供述於七十七年八月二十二日實施第二次會勘時，己○○作簡報時曾提及該球場仍有部分土地需與國有財產局交涉，申請合併開發，丁○○在審核地籍圖時即發現有標示地號之未登錄國有地夾雜其中一節，查丁○○於屏東縣調查站調查中，嗣已更正表明：「在參與會勘之初，我並不知道該球場含有國有及省有地，及至七十九年底大統立開工後，始發現其間含國有地及省有地情事，我依權責立即簽報上級」（見六六七七號偵查卷第一００頁），即已否認於七十七年八月二十二日會勘時知悉其事，且如當時己○○若有作上開簡報，則教育部於審查時，豈會記載球場並無國有地在內，且於該案經核准發給球場許可證後，大統立球場申請第一張雜項執照時，並無所謂合併開發之情事，迄第一張雜項執照因逾期失效，大友公司於八十年間再申請開發許可時，始將未登錄土地列入予以合併開發，足證丁○○於調查站調查時所稱己○○作簡報時表示欲合併開發云云，係指第二次聲請開發許可及雜項照之會勘而言，並非指七十七年八月二十二日之會勘而言，至丁○○亦不否認有收受己○○致贈其大統公司面額一萬元之禮券，惟該禮券之收受日期係七十九年十一月二十二日，有大友公司支出傳票及憑證可證（見六六七七號偵查卷第十五頁、十八頁），其日期已在七十七年八月二十二日之二年多以後，難認與上開會勘有關。又丙○○雖亦供稱七十七年三月間發覺該球場欲將公有地納入球場內，該球場預定地確有山溝存在云云，惟丁○○於七十七年三月十八日第一次會勘時，該球場預定地確有山溝存在，此為一種事實，因該山溝係自始至終即存在於該處，並未變更，但不能因此即證明丙○○於當時已知悉該山溝係屬未登錄國有土地，且為球場納入開發預定地，至其於調查站調查時所稱七十七年三月間發覺該球場欲將公有地納入球場內一節，因訊問之調查人員並未針對係何時會勘予以說明，僅籠統記載發覺該球場欲將公有地納入球場範圍內，且從丙○○在調查中所稱：「會簽及會勘人員並未將此一情形提出。」「我在審查時若發現前述狀況，我會予以退件。
」「我沒有聽到己○○作此種說明（即己○○說明已向國有財產局申購，見六五五七號偵查卷第二十九頁、六六七七號偵查卷第二十一、二十三頁）以觀，亦可見其並未發覺該球場內有國有未登錄土地在內一併開發，亦不能僅憑其於調查站調查中所稱「發覺該球場：：：」一語，即認其於當時已經發覺該球場將公有地納入球場範圍內，此部分不能據為被告辛○○及丁○○不利之認定。
至丁○○於原審審理中所稱：「是要將審查情形向辛○○報告，他說按七筆土地的範圍通過。」云云，惟辛○○自始即否認知道球場內有公有地，並稱：「由圖內看不出球場內有國有地。」「丁○○並未告訴我圖內有國有土地。」（見原審卷第六九頁），且丁○○於上開原審審理中同時又供稱：「不知道有國有土地，因沒有地號。」「他（辛○○）問我有無確實審查」「我們審查的範圍，就他們申請的七筆土地。」各等語（見原審卷第六十八頁），則被告丁○○既供稱：「我們審查的範圍，就他們申請的七筆土地」「他（辛○○）說按七筆土地的範圍通過。」等語，係屬常事，因申請七筆土地，且通過七筆，並非通過六筆或五筆、四筆，既係全部核准之意思，亦不能因此推定辛○○、丁○○於當時已發覺球場範圍內夾雜有其他土地，而由辛○○指示規避該事實，只就申請人申報之七筆土地審核通過，其餘違規事實則置而不論之不利認定。
七十六年至七十七年辛○○審查範圍係就大統立公司所申請四八點二五三公頃土地之六筆土地水土保持部分，至於土地是否屬於國有土地非審查範圍。辛○○在審查表上有蓋章，乃是八十一年後之事。不能執為不利於被告辛○○及丁○○之認定。
⒒綜上所述，被告辛○○犯罪不能證明，原判決關於被告辛○○部分論罪科刑，
自有未洽。被告辛○○上訴，指訴原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判，另為無罪之諭知。原判決關於被告丁○○部分諭知無罪，並無不當。檢察官對此部分上訴意旨略稱：各單位承辦人員於八十年一月間會勘時，己○○亦明確表示球場內有國有地八一五、八一六號，將會向國有財產局租用，但國有財產局代表當場表示不會同意：：：亦經參與會勘之屏東縣政府林務課職員洪紹金於偵查中證述在卷。被告丁○○豈能諉稱不知情﹖而被告丁○○既明知上開球場內夾雜國有地，竟於審核水土保持計劃書時，予以審核通過，其顯有圖利大友公司之意圖云云，指摘原判決此部分不當。但查公訴人憑被告丁○○參與八十年之會勘，誤認被告於七十六年底至七十七年間，審核水土保持計劃時，即知八一五、八一六號土地在水土保持計劃範圍內並予以准許，自屬時序顛倒，失諸無據。檢察官對此部分上訴，沒有理由，應予駁回。
㈢被告丙○○部分：
⒈從大統立球場申請設立許可證、雜項執照及申報開工與施工過程觀之，已判決
無罪確定之王文華僅自七十六年十一月二十七日設立許可案受理時起，至七十七年三月二十三日屏東縣政府函送台灣省政府複審時止，監督所屬課員丙○○形式審查文書及彙集各單位審查資料等事宜，而被告丙○○簽稿移送台灣省政府複審時，王文華因公出差，在體健課用印部分，由被告丙○○以職務代理人地位用印，王文華並未為移送前之最後書面審查，此後僅涉及指派被告丙○○參與教育部之會勘及審查會而已。至於大友公司取得球場設立許可證後，有關雜項執照之審查核發及開工、施工管理等事宜，均與被告丙○○之體健課職務無關，此有教育部八十四年九月二十五日台體○四六九九三號函及附件附卷可稽（見本院上訴卷㈡第二十六頁－第四十六頁）。
⒉在大統立球場之申請設立許可階段，被告丙○○所服務之教育單位，並未參與
會勘，僅從書面形式審查是否申請合法，未見該球場開發範圍及於八一五、八一六號國有地之書面意見，且當時主管國有財產管理之財政部及主管地籍表之地政機關，均不能從申請文書圖表發現夾雜二筆國有地情事，已如前述。被告丙○○為教育人員，欠缺土地編定使用種類，歸屬及使用同意概念，自不能從中解讀出此等夾雜國有地情事。
⒊大統立球場設立許可證經教育部核發後，被告丙○○之職務即與該球場之申請
雜項執照、申報開工、建管監督等建管業務無關，根本無從參與或監督此等建管業務，故公訴人認被告丙○○參與大統立球場之申請核發雜項執照及球場施工開發之建管業務，顯與事實不符。
⒋依球場設立許可申請書及附件所載，該球場申請開發許可範圍有七筆土地（嗣
其中一筆為保安林地不准開發，僅許可其餘六筆土地），並未將八一五、八一六號二筆當時未登錄地列入球場開發範圍（見原審卷第一八四頁）。被告丙○○受理時，僅就申請之七筆土地審核即足，縱使當時發現球場內夾二筆國有地，亦不能加以審查。何況被告丙○○初審通過之球場範圍有六筆土地，並未准該二筆未登錄地列入許可範圍，根本沒有任何圖利他人之意思及行為。
⒌雖①丁○○在屏東縣調查站供承：我自七十七年一月一日起接任屏東縣政府農
業局水土保持課承辦山坡地管理業務之技士，參與大統立球場申請案會勘，七十七年八月二十二日第二次會勘，己○○作簡報，提及該球場有部分土地需與國有財產局交涉，申請合併開發，我在審核地籍圖時即發現有未標示地號之未登錄國有地夾雜其中，己○○且曾致贈我大統公司一萬元禮券，我事後復將屏東縣政府就大統立球場申請設立案，報予臺灣省政府之公文傳真予己○○云云，（見偵六六七七號卷第十頁背面、九九頁正、背面、第五三頁正、背面、第
五四頁），並有會勘紀錄一份在卷可按（見原審卷第一三九頁），另參與會勘之被告丙○○亦供稱：「會勘之各單位地政、建管人員在看過該球場之開發建築計劃圖及地籍配置圖發覺前述該球場欲將公有地圍入球場範圍內之情形後，並未表示意見」、「七十七年三月間，由我發函會同農業局水土保持課李仕扶、丁○○、邱仁泰、林務課陳小姐，李銑、建設區觀光課黃桂，法制室黃聰敏及業主等人前往現場勘查，勘查時該球場預定地中確有山溝，當時各單位勘查後均無任何意見」（見偵六五五七號卷第二九頁背面、偵六六七七號卷第二二頁），「審查時若發現球場使用公有地而未附使用同意書及土地登記簿等資料，我即會退件」（見偵六六七七號卷第二一頁背面）②辛○○係屏東縣政府農業局水土保持課課長，曾審核系爭高爾夫球場申請設立案之水土保持計書劃，並逐頁核章，已經葉武林、丁○○供明在卷（見偵六六七七號卷第一０一頁、第一審卷第六九頁），則丁○○在第一審法院審判時供稱：「是要將審查情形向辛○○報告，他說按七筆土地的範圍通過」（見第一審卷第六八頁）等情。
此部分亦不能執為不利於被告丙○○之認定，其詳如前辛○○、丁○○部分所述，不另贅述。
⒍綜上所述，不能證明被告丙○○有如檢察官起訴書所載之犯罪，原判決關於被
告丙○○部分諭知無罪，並無不當，檢察官對此部分上訴意旨略稱：被告丙○○於受理大友公司之球場設立許可申請書時，已將八一五、八一六號土地列入開發範圍，審核圖表即可輕易查覺。又於七十七年三月間及七十八年八月四日參與二次會勘，經己○○簡報得知夾雜國有地之情形，諉稱不知情而予准許，有圖利之嫌云云，指摘原判決此部分不當。但查被告丙○○係教育人員，欠缺高爾夫球場開發有關之土地產權，水土保持，建管等專業知識，接到申請書後，先形式上審核所提出之書面資料是否合法後，即分地政局、建管課、農業局等專業單位審核，至於計劃書表內容，僅審核申請之六筆土地有無所有權或使用同意書，對於是否夾雜國有地，未作實質審核，實際上申請書亦未列入開發範圍，對於八一五、八一六號土地自毋庸審核，故無圖利問題。七十八年八月四日，大友公司已取得雜項執照，被告丙○○之主管範圍僅及於許可開發部分，不可能參與該次會勘。至於己○○有無報告球場夾雜國有地之情事，與被告丙○○無關。事實上，球場申請許可開發範圍並未包括二筆國有地，被告丙○○依法不必審核有無提出使用同意書。檢察官對此部分上訴，沒有理由，應予駁回。
㈣被告戊○○、庚○○部分：
⒈被告戊○○為屏東縣政府建設局建管課課長，被告庚○○為該課技士。大友公
司申請設立高爾夫球場，於七十八年一月三十日，取得教育部核發之高爾夫球場設立許可證。該許可證核准之土地，依照其申請土地使用清冊所載，位於○○鄉○○段一之二九、八一之一、八二、八三、八四號○○○鄉○道段三之三號共六筆，面積為四八‧四三二五公頃，此有高爾夫球場設立許可證附卷可稽。大友公司即依該許可證，並依照建築法第三○、三一、三二條之規定，向屏東縣政府建設局申請核發雜項執照，被告戊○○、庚○○經簽會有關單位審核合格後，即依許可證所載範圍，於七十八年五月三十日核發雜項執照予大友公司，亦有該雜項執照附卷可稽。足見被告戊○○、庚○○所核准之雜項執照，並未包○○○鄉○○段八一五、八一六號土地甚明。
○○○鄉○○段八一五、八一六號土地原係屬未登錄地，於七十九年十二月二十
六日才辦理第一次登記，此有土地登記簿謄本附卷可稽（見本院上訴卷㈠第一○三頁－第一○七頁）。大友公司於七十八年四月十七日申請雜項執照，及屏東縣政府建設局於七十八年五月三十日核發雜項執照予大友公司時，該海口段
八一五、八一六號土地既尚未登錄，且大友公司申請雜項執照、及屏東縣政府建設局核發之雜項執照，均未包括該海口段八一五、八一六號土地，則公訴人認定七十七年間，被告戊○○、庚○○明知大統立球場所提之高爾夫球場水土保持計劃書及設立許可申請書，未經國有財產局之同意，即○○○鄉○○段八
一五、八一六號土地納入開發範圍，為使該球場順利取得設立許可，據以核發球場之雜項執照，藉以圖利大友公司，顯與事實不符。
⒊大友公司申請雜項執照所附之地籍圖謄本係屏東縣恒春地政事務所核發，與七
十七年呈送教育部審核高爾夫球場設立許可證之地籍圖完全相同（見證物十一屏東縣政府卷宗內）。因該六筆土地中間夾有國有地，地籍圖自然亦將其標繪於圖上，以明該申請建築工地與鄰地之關係。惟申請之地點載明海口段一之二
九、八一之一、八二、八三、八四號、古道段三之三號等六筆土地，面積載明
四八．四三二五公頃，足見大統立球場並未將海口段八一五、八一六號土地納入開發範圍，自無須經國有財產局之同意，被告戊○○、庚○○就申請書圖所列之部分，據以核發雜項執照，要無不合。
⒋被告庚○○於偵查中雖供稱：「第三次會勘結束後，回辦公室即向課長戊○○
告知該球場尚未取得所有權使用同意書自行填土之事。申請雜項執照時，確有部分圖表將公有土地納入球場範圍，但我僅負責書面審核，經課長戊○○商討，令依業主申請地號予以核發雜項執照」等語，但該供述並非實在。因第三次會勘係在八十年十二月二十六日，而雜項執照係在七十八年五月三十日及八十年十一月十九日核發，況八十年十二月二十六日第三次會勘紀錄，其結論僅記載①道路、排水、駁崁、擋土牆、填挖土與核准設計圖尚符。②排水溝請加強安全防衛措施。③植樹及草皮應繼續維護等語（見證物十一屏東縣政府卷宗），並未記載：「該球場尚未取得所有權使用同意書自行填土」等事實，則被告庚○○前開供述顯與事實不符，自難採為被告戊○○犯罪之依據。
⒌被告戊○○於八十一年三月十六日辭職，有屏東縣政府八十四年一月六日八十
五屏府人三字第二三五０號函附卷可稽（見本院上訴卷㈢第一一九頁）。屏東縣政府建設局嗣後於八十二年一月十五日核發建照予大友公司（見偵字九五三卷第一六四頁），並非被告戊○○承辦。原判決認定被告戊○○據以核發球場之建照等語，亦與事實不符。
⒍雜項執照之申請，係以教育部核發高爾夫球場設立許可證為前提，如未經核准
設立，即無申請高爾夫球場雜項執照之問題，故大友公司於七十六年十一月間申請設立球場，至教育部於七十八年一月間發給球場設立許可證時止，均在被告庚○○於七十八年五月三十日核發球場雜項執照之前，被告庚○○自無使大友公司取得設立許可證之圖利行為甚明。
⒎非都市土地高爾夫球場開發審議規範，係內政部於七十九年七月三日以台內營
七九四六五五號函頒布施行，遠在被告戊○○、庚○○於七十八年間核發雜項執照之後，被告戊○○、庚○○審核雜項執照申請案時，上開審議規範尚未施行，故殊難據此審議規範而為被告戊○○、庚○○不利之認定。
⒏大友公司申請雜項執照時，僅明列球場用地○○○鄉○○段一之二九、八一之
一、八二、八三、八四號○○○鄉○道段三之三號等六筆土地，面積計四八‧四三二五公頃之地籍圖，並未包括上開二筆國有地，雖然依地籍圖所示，球場用地夾有國有地二筆，但非申請雜項執照之審核範圍，且就球場六筆用地審核，臨接道路部分面寬五十八公尺，可單獨出入，不必經由二筆國有地出入，不受所夾國有地之影響致不能開發，因認該六筆土地堪為球場開發之一宗基地，被告戊○○、庚○○專就球場六筆用地審核，即依建築法第三十、三十一、三
十二、四十二條之規定，准予核發雜項執照，乃依法令之行為（參閱原審卷第一八五頁屏東縣政府函說明五）。
⒐被告戊○○於屏東調查站調查時供承：「我於審核大統立高爾夫球場雜項執照
時，即發現該球場將上述國有山溝地列入球場範圍等語（見第六五五七號偵查卷第一一八頁正面）。本院查，第六五五七號偵查卷第一一七頁反面之記載，係調查員問及大統立球場整地範圍包含有國有財產局所有海口段八一五、八一六地號，及公路局所有海口段三五九、三六一、三六二、三六三－二地號等六筆，為何在審查時，屏東縣政府建設局仍予以通過，而核發雜項執照？戊○○答稱：我在審核大統立球場雜項執照時，即發現該國有山溝地（地號不詳），當時我曾問庚○○，他說大統立球場申請之雜項執照，並未包括該國有地在內，我核對申請書內容亦是如此，即相信他，：：：予以審核通過發照」等語（見第六五五七號偵查卷第一一八頁正面），戊○○答稱：「在審查圖說之時，也發現上述國有山溝地列入球場範圍，乃是延續前開供述之意思，亦即在球場所申請之地籍圖中，中間夾雜有該國有山溝地，然經本人詢問承辦技士，並核對申請資料，皆未包含該國有山溝地，亦即該國有山溝地並不在申請範圍，屏東縣政府建設局核准之雜項執照，當然未包含該國有山溝地在內，此有申請書圖及核准之雜項執照附卷，可資證明。又證人即規劃設計大統立球場之翔益工程顧問公司總經理林忠慶，於本院迭次結證稱：大統立球場之雜項工程，對該國有山溝地並未規劃在內，申請範圍也未包含該國有山溝地，即未逾越申請範圍等語，查大統立球場既未逾越「海口段一之二九、八一之一、八二、八三、八四號、古道段三之三號等六筆土地，面積四八、四三二五公頃」之範圍而為申請，即對相鄰之國有山溝地未在申請範圍內，則屏東縣政府建設局於核發雜項執照時，更不可能擅自擴大範圍，予以核准，其理甚明。
⒑雖被告庚○○在屏東調查站調查時供稱：「我總共參與四次會勘，會勘時我和
丁○○發現球場中有一塊國有山溝，並向己○○提示，己○○即表示爾後會向國有財產局承購，我們就未再表示意見了，八十年十二月二十六日參加會勘時，即發覺該國有地山溝已遭填土」、「發現球場內有一未登錄之國有土地，我向己○○提出，他說要向國有財產局買，當時丁○○在場」、「我依據地籍圖，告之己○○球場範圍內有夾雜公有土地，要求其另案處理，我於第三次會勘結束後，回辦公室即向課長戊○○提出前述問題」（見偵六六七七號卷第七頁、第五四頁背面、第五五頁背面第八六頁背面、第八七頁背面），及庚○○於八十年三月二十三日赴台北參加教育部召開之大統立高爾夫球場業務會議，其來回機票係己○○向大友公司申報費用支付，已經庚○○供承在卷（見同上卷第八頁），屏東縣調查站持搜索票前往大友公司搜索時，曾搜獲一名片簿，其內有庚○○之名片，其上復註記庚○○為大統立球場之創始會員（見同上卷第八頁背面），則庚○○既發現該球場範圍夾雜有未登錄之國有土地，而依卷附測量圖，本件未登錄之國有地乃橫亙於大友公司球場用地之間（即屏東縣○○鄉○○段一之二九、八二、八三地號土地與同段八四地號土地之間），似此各情，該球場如何施工﹖摒除該二筆國有地，該球場於開發完成後能否為完整的使用、庚○○受理該球場建照及雜項執照之申請時，依規定究應如何處理﹖可否無視於上述情況，以不在雜項執照內記載該未登錄土地地號之方式，逕予核發該球場之雜項執照﹖戊○○在庚○○告以球場夾雜未登錄之國有土地，何以仍予同意核轉上級長官批示。惟查本件大友公司聲請成立高爾夫球場，既已經教育部於七十八年一月三十日核發球場許可證，則依規定，大友公司即應依法向屏東縣政府建管課申請雜項執照，資為其整地、動工之依據，大友公司乃於七十八年四月十七日向屏東縣政府建管課申請，屏東縣政府於七十八年五月三十日核准，已如前述，雖被告庚○○於屏東縣調查站調查時供稱：會勘時與丁○○發現球場中有一塊國有山溝地，並向己○○提示，己○○表示爾後會向國有財產局承購，並於回辦公室後即向課長戊○○提出前述問題，惟按庚○○發現球場中有一塊國有山溝，並向己○○提示，依庚○○之供述，係指七十八年八月四日會勘時始發現，其會勘之原因係未依規定申報開工手續，即先行動工整地，（見六六七七號偵查卷第七頁），又於八十年十二月二十六日參加會勘時，該國有地山溝已遭填土，（見六六七七號偵查卷第七頁），庚○○即要求己○○恢復原狀，否則不予發照，又庚○○會勘結束後，回辦公室即向課長戊○○提出前述問題，（見六六七七號偵查卷第八七頁），此已據被告庚○○供述甚明，則被告戊○○、庚○○既係依教育部之核發球場許可證後，始據而發給第一次雜項執照，而於七十八年五月三十日發給第一次雜項執照後之七十八年八月四日再度會勘，始發現球場內夾雜有國有未登錄土地，乃即時向己○○表示該事，尚難認被告戊○○、庚○○二人在發現球場內有國有地之前，有違法核發雜項執照之可言。至該球場如何施工，除掉該二筆國有地後，是否能為完整的使用，因核發第一張雜項執照時，被告戊○○、庚○○不知內含國有未登錄土地，已如前述，尚不能以該球場受山溝之阻隔，難為完整之使用，但業主既就其獲得設立許可，合法得以使用之部分，提出申請雜項執照，被告戊○○、庚○○豈能以僅此範圍難為充分完整之使用為由，而拒絕其申請，以此認定被告戊○○、庚○○係違法核發雜項執照，自嫌無稽。況業主其後是否能取得該國有土地，關係該球場能否為完整之使用，係該球場之事，尚與被告戊○○、庚○○無關，另被告庚○○於八十年三月二十三日赴台北之來回機票係由大友公司支付，大友公司於被搜索時，查獲註記庚○○為大統立球場創始會員（此部分庚○○否認係創始會員）之名片等情，係庚○○與大統立球場之事，且係在核發雜項執照後發生之事，均難據為被告戊○○、庚○○有圖利大統立球場不利認定之依據，附此說明。
⒒綜上所述，不能證明被告戊○○、庚○○有圖利大統立球場之犯罪。原判決關
於被告戊○○部分論罪科刑，自有未洽。被告戊○○上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判，另為無罪之諭知。原判決關於被告庚○○部分諭知無罪，並無不當。檢察官對此部分上訴意旨略稱：被告庚○○曾於七十八年四月二十五日、七十八年八月四日、八十年十二月二十六日及八十一年一月三十日四次參與現場會勘，而己○○於會勘之際，曾告知會勘人員球場內夾雜有國有地，且大友公司申請雜項執照之圖表資料已將此二筆國有地納入球場範圍，並予填土，被告庚○○竟未命補提土地使用同意書，准予發給雜項執照，難謂無圖利大友公司之嫌。但查，公訴人僅起訴被告庚○○於七十八年五月間核發雜項執照之行為涉有圖利罪嫌，此項上訴理由，竟將雜項執照核發後，非被告庚○○承辦之施工管理業務混為一談。被告庚○○在承辦核發雜項執照時，對於球場開發範圍夾雜二筆國有地並不知情，亦未經己○○告知（己○○係於取得雜項執照後，開挖球場前發現此夾雜情形），且大友公司申請雜項執照之範圍以六筆土地為限，當時未將夾雜之土地列入開發範圍，亦未填土，從圖表資料，未將二筆國有地包含在內，被告庚○○承辦時未審核及於此二筆國有地，雜項執照亦未准許此二筆國有地列入開發。公訴人執此提起上訴，沒有理由，應予駁回。
叁、被告林崇仁、鄭正志、陳基泉、王文華、曾麗靜、吳振華部分，業已判決確定，不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二條第一項但書、第三百二十條第二項、第一項、第五十五條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄法官 陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 白蘭中 華 民 國 九十二 年 三 月 五 日附錄：本判決論罪科刑法條：
八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒，得併科三萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬──────────────────┐│編號│土地座落地號 │墾殖物或工作物 ││ │ │ │├──┼─────────────┼──────────────────┤│ １ │屏東縣○○鄉○○段○○○號│覆土及植草，面積０．０一七六公頃 │├──┼─────────────┼──────────────────┤│ ２ │同右段三六一號 │覆土及植草，面積０．０八四三公頃 │├──┼─────────────┼──────────────────┤│ ３ │同右段三六三－二號 │覆土及植草，面積０．０二五七公頃 │├──┼─────────────┼──────────────────┤│ ４ │同段段三六二號 │覆土及植草，面積０．０七九八公頃 │├──┼─────────────┼──────────────────┤│ ５ │同右段八一六號 │覆土及植草，面積０．０二０七公頃 ││ │ │工作物集水井，面積０．００二七公頃 │├──┼─────────────┼──────────────────┤│ ６ │同右段八一五號 │覆土及植草，如附圖所示面積０．三三六││ │ │五公頃 │├──┼─────────────┼──────────────────┤│ ７ │同右段八一五號 │工作物道路，如附表圖Ａ所示面積０．四││ │ │一六公頃 │├──┼─────────────┼──────────────────┤│ ８ │同右段八一五號 │覆土及植草，如附圖Ｂ所示面積０．００││ │ │七五公頃 │└──┴─────────────┴──────────────────┘