臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度重上更(三)字第六六號
上 訴 人 乙○○即 被 告
甲○○右二人共同選任辯護人 田平安右上訴人等因違反水利法案件，不服臺灣屏東地方法院八十五年度訴字第四六六號中華民國八十六年四月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第四００一號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同未得主管機關許可，私開水道，因而損害他人權益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
甲○○共同未得主管機關許可，私開水道，因而損害他人權益，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○曾於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑六月確定，於八十一年二月二十八日執行完畢；又於八十一年間因竊盜罪，經最高法院判處有期徒刑十月確定，於八十三年八月五日執行完畢，猶不知悔改；緣乙○○為引水至自己之養鴨池，竟雇用甲○○駕駛挖土機，於八十五年六月十五日上午八時許，至荖濃溪屏東縣段里港大橋下游二千公尺處河道旁土庫堤防及里港堤防之間行水區內，共同未得主管機關許可，於該處私開寬約一．六公尺，深約三、四十公分，長十餘公尺之水道，以引水至稍下游處乙○○私闢之養鴨池，並將所私開水道挖出之砂石，堆置於旁，因而影響部分水流走向，足生損害於水利主管機關對於河川水利之管理、水道之防護及下游用水人用水之權益。嗣於當日上午十一時二十五分許，為台灣屏東地方法院檢察署檢察官唐先恆會同屏東縣政府人員及屏東縣警察局里港分局派員於上址當場查獲。
二、案經屏東縣警察局里港分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○固不諱言有於前述時、地私開水道並堆置砂石之事實，惟均矢口否認有何違反水利法及礦業法之犯行，被告乙○○辯稱：我在現場下游處有挖水池養鴨，因水池蓄水逐漸乾涸，不夠鴨隻飲用游水，而上游處前有在河床種植者挖水池蓄水供灌溉作物之用，才僱用甲○○以怪手開挖水道欲引水至養鴨池供鴨隻飲用，所挖取之土砂均堆置在水道旁，並未取走，亦無取走之意思；又河道甚寬，所開挖之水道面積不大，一遇下雨，即被溪水覆沒沖平，不致影響水流走向，且所開挖處又距里嶺大橋約二千公尺，非絕對禁挖砂石，當亦不致有使水流改向，浸蝕護岸、橋基而有危害公共安全之虞，況附近亦有經屏東縣政府核准之永豐建材行有限公司在該處開採砂石云云。被告甲○○辯稱：我係怪手司機，僅受僱於老闆乙○○開挖水道而已，開挖未久，即被查獲，僅是奉乙○○之命令行事，並不瞭解利害關係云云；惟查：
（一）被告乙○○僱用被告甲○○未得主管機關許可所私開之水道，係在荖濃溪屏東縣段里港大橋下游二千公尺處河道旁土庫堤防及里港堤防之間行水區內，有現場位置圖附卷可憑，並經證人葉招達於原審及本院前審調查中到庭結證屬實（見原審卷第三十四頁、本院上訴卷第二十六頁、上更一卷第四十頁），且經被告乙○○、甲○○供承在卷，是被告乙○○、甲○○未得主管機關許可，於○○區○○○○道之事實，並無疑義。
（二）被告乙○○僱用被告甲○○未得主管機關許可所私開之水道，寬約一．六公尺，長十餘公尺，業據被告乙○○於本院前審調查中供明在卷（見本院上訴卷第十九頁），另證人葉招達於本院前審調查中亦到庭證稱：上述水道深約三、四十公分（見本院上訴卷第二十六頁），又被告乙○○、甲○○私開上述水道用以引水至稍下游處乙○○私闢之養鴨池，並將所私開水道挖出之砂石，堆置於其旁之事實，亦據被告二人供承在卷，並有現場照片十一張附卷可資佐證（附於警訊卷第七至十頁），被告乙○○、甲○○既私開上述水道用以引水至稍下游處乙○○私闢之養鴨池，並將所私開水道挖出之砂石，堆置於其旁，自足影響部分水流走向，且水流沿所私開上開水道進入養鴨池，使鴨池飼料、糞便、排泄物、污水流入溪流，尤足生損害於水利主管機關對於河川水利之管理、水道之防護及下游用水人用水之權益。被告等所辯其等僅挖水溝引水，不致改變水流走向，亦不致影響下游之權益，並未違反水利法云云，自無足取。被告二人罪證至為明確，犯行堪以認定。至於選任辯護人所舉土石採取規則第十八條、台灣省河川管理規則第四十三條之規定，係有關土石採取之相關規定，與被告是否成立水利法未得主管機關許可，私開水道，或在行水區內堆置砂石，因而損害他人權益之罪責無涉，併予敘明。
（三）原判決雖認被告乙○○、甲○○二人未得主管機關許可，私開水道，及在行水區內堆置砂石，致生公共危險，惟水利法第九十二條後段及第九十二條之一第一項後段未得主管機關許可，私開水道，及在行水區內堆置砂石，致生公共危險罪，係以實際上有具體危險之發生為要件，屬具體的危險犯。而所謂致生公共危險，雖非必須已使堤岸潰決，人、畜或房屋淹沒，始得謂已發生具體之危險，但仍應依一般社會觀念，客觀衡酌被告等私開水道，堆置砂石有無妨礙水流，如有妨礙水流，是否已經發生使水流改道，浸蝕護岸，致有危害公共安全之具體狀態存在，以決定具體危險之有無。經查被告等開挖水道之地點係在荖濃溪下游高屏溪上游距里嶺大橋約二千公尺處，與堤防則約五百公尺遠，此不惟經證人葉招達證述明確（見原審卷第三四頁），並經本院前審履勘現場載述無誤，有勘驗筆錄在卷可證（見本院上訴字第八五頁），是檢察官起訴書認被告等係在距里港大橋下游二百公尺處開挖，與事實不符，顯有誤會。再查被告等係於八十五年六月十五日上午八時許開挖，於同日上午十一時二十五分即被查獲，此為里港分局刑事報告書及檢察官起訴事實所認定，則被告等開挖之時間甚短，其開挖之面積當非鉅大，此由卷附之現場照片即可印證（見警卷第七－十頁）。證人葉招達於本院前審證稱：「：：：他們（指被告等）挖的地點是靠近河道的中間，大水來的時候，就整個覆蓋過去了，水退之後，挖低的地方被大水沖刷水流會改道」、「照河川管理法的規定必須距橋樑一千公尺以上才可以核准開挖，但砂石必須高出橋基，核准開挖的也是會影響橋樑，他們挖的地點距離里港大橋大約二千公尺，依我看也是有可能會影響到里港大橋橋墩的安全，距離遠近只是影響大小的問題等語（見本院上更（一）字卷第四十頁），依其所述意旨，似僅謂「大水來臨，就會整個覆蓋過去，水退之後，挖低的地方被大水沖刷後水流會改道」、「有可能會」影響里港大橋橋墩之安全云云，並未明確指陳被告等之開挖水道，已有具體之危險發生，參諸其於本院歷次審理時兩次供稱：此種情形，縣政府以往都是用行政罰鍰方式處理等語（見本院上訴字卷第二六頁及本院上更二卷第四十一頁），足見被告等開挖之行為，並未達致生公共危險之具體危險程度，況屏東縣政府曾核准永豐建材行有限公司（簡稱永豐公司）在屏東縣里○鄉○○○段第八三之三號河川地上採取砂石，此經證人葉招達證述屬實，並有永豐公司砂石採取許可證影本一份附卷可稽（見本院上訴字卷第五十頁），被告等開挖之水道地點與永豐公司採取砂石之位置，均在高屏溪上游附近，且兩地距離不遠，被告等開挖之水道寬僅約一．六公尺，深三、四十公分、長約十餘公尺，而屏東縣政府核准永豐公司開採砂石之面積則達五．三九四九公畝，百倍於被告等開挖之水道，益見被告等開挖水道堆置砂石並無致生公共危險之虞，自與上述「致生公共危險」之犯罪成立要件不合，併予敘明（公訴人亦未認被告等之行為有「致生公共危險」）。
二、核被告乙○○、甲○○二人所為，係違反水利法第七十八條第一項第三款主管機關為保護水道，應禁止在行水區內堆置砂石之規定，因而損害他人權益，應依同法第九十二條之一第一項中段論科；及違反同法第九十二條中段未得主管機關許可，私開水道，因而損害他人權益之規定。被告二人所犯此二罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，參酌刑法第三十五條第三項之規定，應從一重即依水利法第九十二條之一第一項中段處斷。被告二人有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告甲○○曾於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十一年二月二十八日執行完畢；又於八十一年間因竊盜罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑十月，上訴本院暨最高法院均經駁回確定，於八十三年八月五日執行完畢之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，茲於五年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
三、原審對被告乙○○、甲○○二人予以論罪科刑，固非無見。惟查被告乙○○、甲○○之行為尚與上開「致生公共危險」之犯罪成立要件不合，已如前述，原審依水利法第九十二條之一第一項後段及同法第九十二條後段之規定予以論科，容有未洽。上訴人上訴意旨否認犯罪雖無足取，其以此指摘原判決不當為有理由，自應由本院依法將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○為一己之私擅自於行水區內養鴨，僱用被告甲○○未得主管機關許可私開水道、堆置砂石，足生損害於水利主管機關對於河川水利之管理、水道之防護及下游用水人用水之權益，及二人之素行犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，各量處有期徒刑六月，並均諭知易科罰金之折算標準。至扣案之提交料單、車輛日報表非供犯罪所用之物，另未扣案之挖土機一台，非專供犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨另以被告乙○○、甲○○二人尚涉有竊盜罪嫌及違反礦業法第九十六條第一款違法私自採礦罪嫌云云，惟訊據被告二人堅決否認有竊取土石之犯行，辯稱僅是為了開闢鴨池，才挖掘砂石，並堆置一旁等語。經查，被告二人雖確有挖掘砂石之事實，然其等係由荖濃溪屏東縣段里港大橋下游二千公尺處河道處開始開挖水道至該養鴨池，顯見其等所辯係因開闢鴨池才挖掘砂石，並無竊取砂石之意圖等詞應堪採信。至檢察官於當場查獲之出貨單，係被告乙○○於八十三、四年間為盛裕碎石股份有限公司雇用時由盛裕公司所開具之出貨單，業據盛裕公司代表人黃清原到庭證述明確，是尚難因被告二人將砂石堆置一旁及該查獲之出貨單，即遽認渠等有為自己不法所有之意圖而竊取其挖掘之砂石。又查，被告乙○○、甲○○二人所挖掘之砂石，並不屬於礦業法第二條所稱之礦，檢察官認被告乙○○、甲○○二人尚涉礦業法第九十六條第一款之罪，應屬誤會。此外復查無其他積極證據足資認定被告二人有何竊盜及違反礦業法之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前述科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、台灣屏東地方法院檢察署檢察官雖以該署八十五年度偵字第八一五一號被告乙○○竊盜案件移送原審併案審理，惟本案被告乙○○所涉竊盜罪嫌，既不足以認定，與檢察官移送原審併案審理，即無裁判上一罪關係，本院自亦不得併予審認，應由檢察官另行偵查辦理，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、水利法第七十八條第一項第三款、第九十二條中段、第九十二條之一第一項中段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 黃憲文
法官 任森銓法官 張意聰右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本)。
被告不得上訴。
書記官 黃英彥中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日附錄：本判決論罪科刑法條：
水利法第七十八條第一項第三款主管機關為保護水道，應禁止左列事項：
三 在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。水利法第九十二條：
未得主管機關許可，私開或私塞水道者，除通知限期回復或廢止外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
水利法第九十二條之一第一項：
違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。