臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度重上更(五)字第四三號
上訴人即被告 乙○○選 任辯護人 田平安右上訴人因懲治盜匪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度訴字第二六一四號中華民國八十四年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一三八九七、一四三五四、一五九八０、一七八三三號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部份撤銷。
乙○○共同攜帶凶器連續意圖為自己不法所有，以強暴至使不能抗拒而使人交付財物，處有期徒刑捌年，褫奪公權柒年，附表編號１、３之物品均沒收。
事 實
一、乙○○（綽號馬路賓）於民國（下同）七十八年間因違反懲治盜匪條例等案件，經法院判處有期徒刑十二年三月，於八十三年二月六日假釋出獄，至九十年五月九日始假釋期滿。乙○○假釋期間，仍不知悔改，與陳萬華（業經原審判決盜匪等罪刑確定）及乙○○友人不詳姓名成年男子，共同意圖為自己不法之所有之概括犯意，由乙○○友人該不詳姓名成年男子提供作案對象，三人共持二支不能供兇器使用之玩具手槍（不能證明具有殺傷力。於作案後已丟棄，未扣案），於八十三年六月底某日凌晨三時許，三人駕車前往雲林縣○○鄉○○路○○○巷九之三號己○○住處附近守候，己○○駕車返家開門之際，乙○○、陳萬華分持上開玩具手槍抵住己○○控制其行動自由，以強暴方法致使不能抗拒強令己○○交出手提袋一只，內有現款新臺幣（下同）五百二十一萬元及手戴之鑽戒、勞力士金錶各一只，該不詳姓名成年男子則在車上把風接應，得手後乙○○、陳萬華將己○○押上己○○所有自小客車，欲載往彰化二水方向某荒郊地棄置，適路上遇警路檢，旋又折返原地巷口將車與鄭培基棄下，再乘該不詳姓名成年男子接應之小客車逃逸。盜匪所得現款三人朋分花用淨盡，鑽戒、勞力士金錶亦由陳萬華持向當舖典當花用淨盡。乙○○賡續上開犯意，夥同陳萬華、鄭福來三人，共同攜帶如附表所示之槍彈，於八十三年十二月二十七日上午六時十分許，在高雄市○○○路帝一火鍋店二樓內，由鄭福來駕車在外把風，陳萬華、乙○○分持附表編號
１、２、３具有殺傷力之西德Reck 8 mm半自動模型槍（ 含彈匣)一支、口徑8mm空包彈加裝金屬彈頭之子彈五顆等兇器及不知情鍾振發所有不具殺傷力之仿貝瑞塔半自動手槍製之玩具手槍（含彈匣）一支，抵住丙○○、丁○○、戊○○○、黃昆保、林山金及綽號「依依」等六人，並喝令不准動，致使不能抗拒而命交出財物，取走丙○○所有勞力士紅蠔紀念錶一只、金項鍊一條、皮包一個（內有現金五萬元、機車駕照及身分證各一枚；身分證已由丙○○領回），丁○○所有女用勞力士手錶一只，戊○○○所有皮包一個（內有現金四萬元、支票一張（票面金額七千元），陳茂甲身分證一枚，黃昆保所有勞力士金錶一只，惟林山金及依依因無財物可供交付而未得逞，隨即逃逸。強盜得所得現款三人朋分花用費盡，乙○○另分得黃昆保所有勞力士金錶一只，陳萬華分得丁○○所有女用勞力士手錶一只，由陳萬華持陳茂甲身分證前往當舖典當花用，另丙○○所有勞力士紅蠔紀念錶一只、機車駕照及皮包，陳茂甲身分證一枚及皮包，事後均丟棄滅失；至於黃昆保所有勞力士金表一只，丙○○之金項鍊一條（一兩重），戊○○○持有之支票一張（票面金額七千元）及其所有皮包一只，則未扣案（但不能證明已滅失）。嗣經警於八十四年七月十五日，在台南縣永康市○○○路○○○號捕獲陳萬華及鄭福來二人，並先後起出上開做案所用如附表參編號１、２、３所載之手槍、子彈，並依其二人供詞循線查獲上情。
二、案經高雄縣警察局刑警隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前開強盜犯行，並辯稱：案發當時伊在宜蘭工作，且伊與陳萬華、鄭福來均不熟識云云，惟查：
(一)被告乙○○前開強盜己○○財物之事實，已據共犯陳萬華於警訊中供稱：「是乙○○的朋友帶我和乙○○去勘察地點，隔天晚上我和乙○○及林之朋友駕車到雲林縣○○鄉○○路○○○巷口，林之朋友在車上把風等候，我和乙○○持二把手槍守候在被害人住處附近，至凌晨三時許適被害人提一只手提袋返家開門時，乙○○先行持槍抵住被害人，我再跟上去持槍抵住被害人，被害人就把手提袋一只及戴勞力士手錶、鑽戒交給我們、我們就持槍押被害人上被害人車，駛往二水方向欲將被害人放在荒野，適路上遇警路檢，就駛回原地巷口，我和乙○○乘坐乙○○之車逃逸。」（偵查卷第二三一頁八十四年八月十七日警訊筆錄）。並於偵查中坦承警訊供述實在，是與乙○○一起去（強盜）無誤（見偵查卷第二三二、二三六頁）。復於原審供稱：「（強盜己○○財物）是我和乙○○共同搶的，由我持玩具手槍」、「警訊時所稱把風的人是乙○○的朋友，他帶我們去．．．他提供我們搶奪的對象」（原審卷第七七頁反面）等情不諱，核與被害人己○○指訴情節相符，並於原審審理被害人己○○當庭指認乙○○是搶劫其財物之人，並稱：「當時乙○○押我進入自己的車子，由乙○○開車，陳萬華與我坐在後座，開○○○鄉○○路檢，就又載我回家。他們下車後又叫我往前開，當時伊自後視鏡見他們開另部車走了。」、「當時乙○○未蒙面，我印象很深，且我家門口電燈很亮，當我被搶時，他們去開我的車，約法庭距門口遠，且至二水往返約二十多分鐘，我不會認錯他（乙○○）。」（見原審卷第一五二、一五三頁），被害人己○○復於本院上訴審第一次調查時再度當庭指認明確（本院上訴卷第五一頁、第五二頁正面），雖被害人己○○於本院上訴審第二次調查時改稱：上次回去，我想想他（指乙○○）的臉不太像，搶我的人比他稍為高一點云云（見本院上訴卷第八六頁正面），然查，被害人己○○於原審及本院前審先後兩次當面指證被告乙○○確係參與搶劫其財物之人，態度堅定，並表示不會誤指乙○○，則其事後於本院前審翻異前詞，顯係有意迴護被告乙○○，自非可取。又共犯陳萬華對其與被告乙○○共同強盜被害人己○○所持二支槍枝，於警訊、檢察官偵查時及原審調查時，均供稱：皆係玩具手槍，且是假手槍不能發射，並已丟掉了等語（見高雄縣警察局卷第四十五頁背面、偵字第一七八三三號卷第七十三頁、原審卷第七十七頁背面、第一三二頁），共犯陳萬華對本案二次盜匪犯行均供承在案，且亦不諱言後述一次盜匪犯行有持扣案之槍枝作案，其並無必要就本次作案之槍枝實情有所隱瞞，共犯陳萬華此項供述應足採信；至於共犯陳萬華於本院更三審供稱有共持附表槍枝犯本案（見本院更三審卷第一二三頁、第一二四頁），但共犯林萬華此項供述非但與其前此之供述矛盾，且據案發時間較久，記憶較模糊，應以之前供述較為可採。又該二支玩具手槍既已丟棄而未扣案，不能證明具有殺傷力而屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝。
(二)被告乙○○（綽號馬路賓）前開強盜丙○○、丁○○、戊○○○、黃昆保、林山金及綽號「依依」等人財物之事實，已據共犯陳萬華、鄭福來迭於警、偵訊中供認不諱（警訊卷第二一頁、六七頁反面，偵查卷第一九０頁背面陳萬華警訊筆錄、第一九四頁鄭福來警訊筆錄，偵查卷第二五二頁背面），並於原審審理時共犯陳萬華供稱：「（第十件你與乙○○、鄭福來在高市○○路帝一火鍋店搶丙○○等人財物逃逸？）對，我有共犯。」（原審卷第七九頁），共犯鄭福來亦坦承是實（見原審卷第三一頁反面鄭福來筆錄），核與被害人丙○○、丁○○、戊○○○等人於警訊中所指訴被害情節相符，並有共犯鄭福來白自書在卷可按（偵查卷第一九六頁）。而共犯陳萬華並持戊○○○所有皮包內陳茂甲身分證前往當舖典當盜匪財物，亦有當舖收當物品登記簿可考及被害人丙○○身分證領具一紙（警卷第一六七頁）在卷可稽。又警訊時，丁○○陳稱：「於八十三年十二月二十七日六時十分許，我與朋友花名「阿美」（指戊○○○）、「依依」及丙○○、黃昆保、林山金共六人
，一同前往高雄市○○路帝一火鍋店內吃火鍋、喝酒，突然有二名持槍男子各持一把手槍衝上火鍋店內二樓，喝令在場六人不要動，˙˙˙叫我們身上財物交出˙˙˙˙˙˙」（見偵卷字第一七八三三號卷附高雄縣警察局偵查卷卷影本第一六五頁），戊○○○亦稱：「於八十三年十二月二十七日六時十分許，我與朋友花名「藍虹」（指丁○○）、「依依」及丙○○、黃昆保、林山金共六人一同前往高雄市○○○路帝一火鍋店吃火鍋、喝酒，突然有二名歹徒各持一把手槍衝上火鍋店二樓，喝令我們在場六人不要動，˙˙˙，˙˙˙叫我們將身上財物交出」（見同上警卷第一六二頁、第一六三頁背面）」，另丙○○、陳萬華亦供稱當日被強盜之對象確有六人或五、六人（見同上警卷第二十一頁背面、台南市警局第二分局第二五○號偵卷第十一頁），是依上開丁○○、戊○○○、丙○○、陳萬華於警訊之證述，本次遭強盜者，應有丁○○、戊○○○、丙○○、黃昆保、林山金及綽號「依依」等六人無誤。
(三)又參與強盜丙○○等人財物，雖共犯陳萬華、鄭福來或稱乙○○，或稱馬路賓，但綽號馬路賓即被告乙○○，此經共犯陳萬華於八十四年七月十七日警訊時，經警方提供乙○○之口卡片讓其指認是否即是綽號「馬路賓」之人，陳萬華即明確指認被告乙○○即是綽號「馬路賓」之人，（見警訊五卷第八頁、偵查卷第五三頁），並且口卡片上有乙○○之照片及年籍資料，陳萬華應無誤指之理，且共犯於警訊時供稱：馬路賓之000000000呼叫器號碼及（00）0000000電話均是他抄寫給伊（見警訊五卷第八頁），經原審及本院向交通部旗山電信局及中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司鳳山營運處函查結果，呼叫器000000000之租用人確為被告乙○○，於八十三年二月二十八日起承租，其帳單寄送地點為高雄縣內門鄉中埔村小烏山四一之一號被告乙○○住處，而申請書持用人連絡電話亦記載
（00）0000000，並於八十四年八月二十三日退租，無積欠費用，有交通部旗山電信局八十四年十一月二十日旗業八四字第一七四號函一紙附卷可稽（見原審卷第一九八、一九九頁）及中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司鳳山營運處九十年一月十一日鳳旗服字第九０三七００００一號函附之被告乙○○租用該呼叫器之申請書在卷可資佐證，足見共犯陳萬華與被告乙○○確有熟識，共犯陳萬華、鄭福來所稱綽號馬路賓即被告乙○○，足堪採信。共犯陳萬華於被告乙○○到案後改稱：我們以前所供稱之乙○○非本件之被告乙○○云云，顯係事後迴護被告乙○○之詞，自無可採。被告乙○○於本院又辯稱：000000000號呼叫器係友人薛志次借用伊之身分證去申請，由薛志次使用，伊並未使用該呼叫器云云。共犯陳萬華於本院更二審亦供稱：搶劫己○○是伊與馬路賓，馬路賓的姓名叫薛志次云云，共犯鄭福來亦供稱：乙○○未參與云云；惟查薛志次已於八十三年六月二日死亡，有其除戶戶籍謄本一份在卷可考，顯無從參與上開盜匪案件。足見陳萬華、鄭福來上開供詞，乃係事後附合被告乙○○之詞，自無足取。而被告乙○○將罪責歸於已故友人薛志次身上，目的在圖卸自己刑責，至為明確，其上開辯解，顯難採信。至於被告乙○○所為強盜被害人丙○○、丁○○、戊○○○、黃昆保等財物犯行，雖被害人丁○○、戊○○○到庭指認，均無法明確指稱被告乙○○是否即是搶犯之一，然依該件強盜案件之犯罪過程，被害人均係酒酣耳熱之際，突遭歹徒闖入持槍行搶，時隔多年，慌張之餘其無法明確記憶歹徒之面孔，並無違常情，然共同被告陳萬華、鄭福來二人與被告乙○○並無怨隙，自無任意誣指被告乙○○共同犯案之理。
(四)另證人林素恒雖於原審證稱：我弟弟乙○○自八十三年三月一日起，就到宜蘭來住在我家，除回法院由我陪同外，他沒有去何處等語（見原審卷第一五四頁背面）。證人巫林雅玟於原審亦證稱：我常去林素恒家中，她幫我帶小孩有兩年，我無法確定乙○○每天都在家，但八十三年六月中及十二月底，我有去林素恒家，都有看到乙○○等語（見原審卷第一五五頁正面）；惟查證人林素恒係被告乙○○之胞姊，有血親之誼，其證言難免偏頗，已難輕信。又證人巫林雅玟雖證稱每次到林素恒家裡皆有看到乙○○云云，但亦證稱無法確定乙○○每天都在其姊家裡。況被告乙○○先後兩次強盜犯行之時間分別為八十三年六月底凌晨三時許及同年十二月廿七日凌晨六時許，一為半夜時分，一為凌晨時刻，巫林雅玟應無至林素恒家裡之理，是證人巫林雅玟之證詞，亦難採為被告乙○○有利之認定。
(五)被告乙○○與共犯陳萬華、鄭福來等人持附表編號１、２、３之西德Reck8mm半自動模型槍（含彈匣）一支，仿貝瑞塔半自動手槍製之玩具手槍（含彈匣）一支及口徑8mm空包彈加裝金屬彈頭之子彈五顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，附表編號２之玩具手槍不具殺傷力外，其餘編號１、３之槍彈均具殺傷力，有該局八十四年七月卅一日刑鑑字第七三○八三號鑑驗通知書影本一份在卷可稽（見原審卷第二○一頁）。
綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告乙○○之犯行，洵堪認定。
二、按懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日公布廢止，同日並公布刑法第三百二十八條修正條文，均自九十一年二月一日起分別失效、生效，而懲治盜匪條例第五條第一項為刑法第三百二十八條第一項、第三百三十條之特別法，被告行為於九十年八月三日，然修正前刑法第三百二十八條第一項、第三百三十條之規定，於懲治盜匪條例有效期間，停止適用，自非中間法，依刑法第二條第一項前段規定，應比較被告行為時之懲治盜匪條例第五條第一項與行為後新修正刑法第三百二十八條第一項、第三百三十條規定，前者刑罰為無期徒刑或七年以上有期徒刑，後者為五年以上或七年以上有期徒刑，自以適用後者即新修正之刑法第三百二十八條第一項、第三百三十條規定有利被告，至於修正前之刑法規定，既非中間法，即不生比較適用之問題，合先敍明。
三、核被告乙○○所為，其持附表編號１、３具殺傷力之模型槍及子彈，對被害人丙○○等六人盜匪之行為，係犯七十九年七月十六日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項無故持有其他槍枝罪、第十一條第三項無故持有子彈罪，此一行為犯數罪名，法定刑相同，從情節較重之持有其他槍枝罪論，以上無故持有其他槍枝及無故持有子彈二罪，公訴人均漏未論列，但均為起訴效力所及，本院自得併行審酌。被告未經許可無故持有模型手槍，八十五年九月二十五日就槍砲彈藥刀械管制條例已增訂第九條之一（嗣於八十六年十一月二十六日及九十年十一月十六日修訂為同條例第十條），較同條例第十條第三項無故持有其他槍枝罪為重，又於八十六年十一月二十六日修正施行，將原條例第十條第三項予條次變更為第十一條第四項，其刑度則由三年以下有期徒刑提高為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金；將原條例第十一條第三項變更條次為第十二條第四項，其刑度則由三年以下有期徒刑，提高為一年以上七年以有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。茲比較修正前後之法律，以修正前之法律對被告最有利，依刑法第二條第一項但書規定裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此部分應適用最有利於行為人之舊法，併予說明。強盜丙○○、丁○○、戊○○○、黃昆保既遂部分，係犯新修正之刑法第三百三十條第一項加重強盜既遂罪，另強盜林山金及依依未遂部分，犯同法條第二項加重強盜未遂罪，一行為犯數罪名（四既遂，二未遂），從一重加重強盜既遂罪論，與上述違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，有方法目的之牽連犯關係，應從一重之加重強盜罪論處。被告乙○○持玩具手槍強盜被害人己○○財物後並強押被害人上車，妨害其行動自由之行為，係犯新修正刑法第三百二十八條第一項盜匪罪及刑法第三百零二條第一項之以非法方法剝奪人之行動自由罪，二者有方法結果之牽連關係，應從一重之盜匪罪處斷。被告所犯二次盜匪犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，依法論以加重強盜一罪。被告就強盜被害人己○○財物部分，被告與陳萬華及不詳姓名成年男子間；被告就強盜被害人丙○○、丁○○、戊○○○、黃昆保、林山金及綽號「依依」等人行為部分，被告與陳萬華、鄭福來間，各有犯意聯絡與行為分擔，均應分別成立共同正犯。公訴人認被告犯懲治盜匪條例之罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。
四、原審對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)被告乙○○與陳萬華及不詳姓名成年男子共同強盜被害人己○○財物，原判決認僅被告乙○○、陳萬華共同強盜，尚有未洽。(二)被告乙○○持附表所示之槍彈強盜丙○○等人之財物，該等槍彈經送鑑定結果，除編號２之玩具手槍不具殺傷力外，其餘編號１、３之槍彈均具殺傷力，已如前述，而原判決未於理由欄說明其所憑認定之依據，亦有未合。(三)被告乙○○強盜被害人丙○○、丁○○、戊○○○、黃昆保、林山金及綽號「依依」等人財物，同時為之，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應依刑法第五十五條規定從一重處斷，原審未依想像競合犯論處，亦有未當。
(四)被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於八十五年九月二十五日、八十六年十一月二十六日、九十年十一月十六日修正公布，已如前述，原審未及為新、舊法之比較適用，亦有未合。（五）被告在帝一火鍋店強盜之行為，被害人應有丁○○、戊○○○、丙○○、黃昆保、林山金及綽號「依依」等六人，原判決事實卻只認定丁○○、戊○○○、丙○○、黃昆保為被害人，亦有未洽。（六）被告等人強盜己○○之財物時，尚乏確切之證據足以證明係持附表之槍彈犯案，理由有如前述，原判決併認被告此部分盜匪行為亦持附表扣案之槍彈犯案，併有未當。被告乙○○上訴意旨，否認強盜犯罪，指摘原審此部分判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。審酌被告前因盜匪罪，經法院判處重刑，假釋期間仍不知悛悔復犯本案持槍搶劫財物，嚴重危害社會治安及被害人生命、財物，犯罪所取得財物頗鉅，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑八年，且依被告乙○○強盜犯罪性質，認有褫奪公權必要，併予宣告褫奪公權七年。本件扣案如附表所示之槍彈，其中編號１、３所示之物品均係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。而編號２之不具殺傷力槍枝，係不知情鍾振發所有，此經陳萬華於警訊時供明（見
８４、７、２５警訊筆錄，附影印之警卷第二十一頁），既非共犯所有，不應沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，七十九年七月十六日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第廿八條、第五十六條、第三百零二條第一項、第三百三十條第一項、第二項、第五十五條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓法官 江泰章右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭榮芳中 華 民 國 九十一 年 七 月 五 日附表┌──┬────┬────┬────┬───────┬────┬────┐│編號│品 名│數 量 │殺 傷 力│鑑 定 報 告 書│所犯法條│沒收依據│├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤│ │西德Reck│一支（ │殺傷力與│內政部警政署刑│槍砲彈藥│刑法第三││ │8mm半自 │含彈匣）│制式手槍│事警察局八十四│刀械管制│十八條第││ １ │動模型槍│ │相若 │年七月三十一日│條例第十│一項第一││ │ │ │ │刑鑑字第七三０│條第三項│款 ││ │ │ │ │八三號 │ │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤│ │仿貝瑞塔│一支（ │認不具殺│內政部警政署刑│ │不予沒收││ │半自動手│含彈匣）│傷力 │事警察局八十四│ │ ││ ２ │槍製之玩│ │ │年七月三十一日│ │ ││ │具手槍 │ │ │刑鑑字第七三０│ │ ││ │ │ │ │八三號 │ │ │├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────┤│ │口徑8mm │五顆 │均具殺傷│內政部警政署刑│槍砲彈藥│刑法第三││ │空包彈加│ │力 │事警察局八十四│刀械管制│十八條第││ ３ │裝金屬彈│ │ │年七月三十一日│條例第十│一項第一││ │頭 │ │ │刑鑑字第七三０│一條第三│款 ││ │ │ │ │八三號 │項 │ │└──┴────┴────┴────┴───────┴────┴────┘附錄：本判決論罪科刑法條：
修正後刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項：
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項：
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。
ＨＫＦＡＱ