臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度重上更(八)字第四八號
上訴人 台灣澎湖地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服臺灣澎湖地方法院八十一年度訴字第一０八號中華民國八十二年三月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第七七二六號），提起上訴，判決後，經最高法院第八次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利部分撤銷。
甲○○、乙○○免訴。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原係澎湖縣政府建設局土木課課長，負責建築執照及使用執照核定，被告乙○○原係同局土木課技士，負責建築執照及使用執照之審核，均為依據法令從事公務之人員，於民國（下同）八十年五月間，黃香花持已於八十年二、三月間始分割登記之馬公市○○段五八七之八至十九號十三筆農業區建地目土地，以及該土地上有自行拆除之建物（原門牌馬公市西文澳八六─三號）房屋稅籍証明暨土地建物買賣所有權移轉契約書，以黃香花及另外十二位起造人（向黃香花購屋之人）分別之建築基地向澎湖縣政府申請十三件建造執照。黃香花明知資料不齊，為圖過關，於八十年間，在澎湖縣馬公市○○路○○號歐野上住處，致送賄款新台幣（下同）十萬元予乙○○，事隔數日，乙○○感覺不妥就退回上開賄款。又郁、高二人明知都市計劃法台灣省施行細則第二十八條審核原有建物須符合都市計劃法發布前已建築供居住使用之合法建築物之規定，而該規定之認定條件，所具戶口遷入証明確能証明於都市計劃發布實施前已供居住使用，另原有建物坐落數筆建地土地而分別以不同基地申請時，除每一建築基地均有原合法建築物存在外，且其各別之基地上均各有獨自之居住單元及住戶（同門牌不同戶）者始得准予以每一基地申請建造執照，及黃香花未提出六十二年十二月一日（馬公市都市計劃公布實施日期）前原有建物之戶口遷入証明，依法不能核發上開建造執照。甲○○、乙○○竟基於圖利之犯意，於八十年六月十九日及八十年六月二十六日違法先核發四件建照予黃香花。甲○○為掩飾犯行，於八十年八月六日之簽呈中向縣長王乾同請示擬放寬此案審核標準：以申請建造時之單獨地號基地及原建物各持分人或戶籍均可以分別申請建照，意圖規避都市計劃法台灣省施行細則第二十八條供居住使用合法建築物審核標準，遭建設局技正陳阿賓及縣長王乾同於簽呈上分別簽註：該案省府獲釋有案應依現行法核辦，放寬標準應在法令修改後憑辦，及批示：本案顯有違法核發建照指示，依技正意見處理，駁回甲○○簽呈。甲○○復自作主張扭曲縣長分層決行依法核發建照指示，擅於八十年八月中旬，在其八十年七月二十六日簽呈上私自偽造「經0813.0915縣座授權土木課長決定本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理」之批示，足以生損害於公眾，並據以單獨承辦再違法核發黃香花另外九件建築執照，圖利黃香花。嗣於八十年八月中旬，甲○○認上開八十年八月六日之簽呈上有縣長批示本案顯有違法核照不當，遂向保管此文書之蔡金龍借用該簽呈予以隱匿，謊稱遺失未予歸還。案經澎湖調查站及臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動檢舉呈由臺灣高等法院高雄分院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第三款之罪嫌及刑法一百三十八條、二百十六條、第二百十一條之罪嫌；被告乙○○涉犯貪污治罪條例第四條第六款罪嫌。
二、免訴部分：（公訴意旨已敍明被告乙○○違法核發建造執照，圖利黃香花，而所犯法條漏引貪污治罪條例第六條第三款，仍應予以論判）。
㈠按九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第四款（即修正前第六條第
三款（之圖利罪，須公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，始能成立，如未因而獲得利益，因無處罰未遂犯之規定，自不成立犯罪。
㈡本件案外人黃香花（已判決無罪確定）於八十年五月間，持已於八十年二、三月
間開始分割登記之澎湖縣馬公市○○段五八七之八至十九號十三筆農業區建地目土地，以及該土地上有自行拆除之建物（原門牌馬公市西文澳八六之三號）房屋稅籍證明暨土地建物買賣所有權移轉契約書，以黃香花及另外十二位起造人（向黃香花購屋之人），分別之建築基地向澎湖縣政府申請十三件建造執照。依當時施行之都市計劃法台灣省施行細則第二十八條規定「農業區建地目土地，且在都市計劃發布前已建築供居住使用之合法建築物，其修建或增建、改建、拆除後新建及使用，建築物簷高不得超過一０‧五公尺，並以三層為限，建蔽率為十分之六，但最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺」。而上開十三筆土地、原係由馬公市○○段五八七、五九０之一號合併為馬公市○○段○○○號，再予分割而來，分割前，僅該五九０之一地於馬公市六十二年十二月一日實施都市計劃前建有建號一七四號之建物一棟（門牌為馬公市西文澳八六之三號）。澎湖縣政府對於黃香花等人十三件之申請案，是否能分別核發建造執照發生疑義，乃於八十人五月九日以八十澎府建土字第二一一四九號函台灣省政府建設廳釋示。台灣省政府建設廳於八十年五月二十二日以八十建四字第二一０二七號函覆「本案前經省府以七十二年三月二十八日七二府建四字第一七一八一號函函暨本廳以七十二年六月十七日七二建四字第八九四七一號函釋在案，請貴府依上開核釋，逕行核處」。該一七一八一號函係檢附有關農業區「建」地目土地建築疑義之會議紀錄一份。會議紀錄第五點就「如在一案建地內（基地尚未分割或無法分割）居住人有二戶或二戶以上時可否申請二戶以上之農舍或小型商店」，結論為「可，但仍應受都市計劃法台灣省施行細則第二十八條規定限制」。另八九四七一號函則謂「原有建築物坐落數筆建地目土地上而分別以不同基地申請時，除每一建築基地上均有原合法建築物存在且其各別之建築基地上均各有獨立之居住單元及住戶（同門牌而不同戶）者得准予以每一基地適用都市計劃法台灣省施行細則第二十八條第一款規定辦理外，皆應以坐落該等建地目土地上所有建築物合併計算符合前開條文第一款之規定為準。都市計劃法台灣省施行細則第二十八條第一款所規定建蔽率及最大基曾面積，係以新舊建築物合併計算」。以上，有澎湖縣政府第二一一四九號函及台灣省建設廳第二一０二七、一七一八一、八九四七一號函影本附卷可稽（偵字第五三三號卷第八九、九０、九六─一０二頁）。依台灣省建設廳之函釋，顯然認為每一申請案，其建築基地必原有合法建築物存在，且其基地上各有獨立之居住單元及住戶，始得准予每一基地申請案適用上開施行細則第二十八條之規定辦理無疑。台灣省政府建設廳係就其主管業務，補充釋明法律條文規定之意旨，尚非以行政命令限制人民權利之行使，執行機關之澎湖縣政府自應予遵循辦理，原則上開施行細則將形同具文，自無制訂之必要。
㈢案外人黃香花等人之十三筆（即文澳段五八七之八、九、一０、一一、一二、一
三、一四、一五、一六、一七、一八、一九號及五八七號）土地申請案，基地面積共為０‧一三四七公頃，即一三四七平方公尺，其中僅合併前五九０之一號土地上有合法之建物三三‧九七平方公尺一棟（建號一七四號，門牌馬公市西文澳八六之三號）及附屬廠房一七四‧八０平方公尺一棟，且僅有林興俊、朱水西設籍，此有土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、澎湖地政事務所八十一年十二月九日八十一澎地所一字第六五六四號函在卷足憑（偵字第七七二六號卷第一五九─一六一頁、原審卷第八六、一二０、一二一頁）。是該十三筆土地申請案，並非每筆申請案均有合法建築物存在，亦非每筆申請案之基地上有獨立之居住單元及住戶甚明。依前開說明，僅先前有合法建物及住戶之部分申請案，能適用都市計劃法台灣省施行細則第二十八條規定核發建造執照。
㈣被告甲○○、乙○○先後於八十年六月十九日及同年六月十六日，核發文澳段五
八七之一八、五八七之一九、五八七之一六、五八七之一七號四筆申請案之建造執照（基曾面積共一九二平方公尺）與黃香花，被告甲○○又於八十年八月十三日、八十年八月十四日，核發文澳段五八七、五八七之八至五八七之一五號等九筆申請案之建造執照（基曾面積共五一六‧四八平方公尺）與黃香花（黃香花係購地建造房屋出售與其他之人）等事實，為被告甲○○、乙○○所供承，並有本院向澎湖縣政府調取之十三筆申請建造執照資料卷（外放）足憑。被告甲○○、乙○○係澎湖縣政府建設局土木課課長、土木課技士，主管建造執照之核發，而在澎湖縣政府於八十年五月二十七日收到台灣省政府建設廳之上開二一０二七號函（有該函所蓋收文日戳可按）後，未遵循該函之釋示辦理，核發該十三筆申請案之建造執照與黃香花，使黃香花獲得原不能取得之建造房屋出售之財產上不法利益。被告甲○○雖辯稱：八十年八月十三日縣長王乾同面諭由伊本分層負責之三層決行辦理，即指示伊於行政裁量權決行，機要秘書陳記順亦面告本案授權土木課長全權處理云云。惟證人王乾同及陳記順均證稱：係指示被告合法發照，不合法即予拆除，係在現行法令內授權等語（偵字第五三三號卷第二五、三七頁）。是縣長王乾同並無指示被告甲○○可不顧法令規定核發建造執照。
㈤都市計畫法台灣省施行細則於八十五年九月十三日修正施行，該施行細則第二十
八條第一款由「農業區建地目土地，且在都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物，其修建或增建、改建、拆除後新建及使用，應依左列規定辦理，一、建築物簷高不得超過一０‧五公尺，並以三層為限，建蔽率為十分之六，但最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺」，修正為「農業區土地在都市計畫發布前已編定為可供興建住宅使用之建築用地或已建築供居住使用之合法建築物基地於都市計畫發布後經變更為建地目者，其建築物及使用，應依左列規定辦理；一、建築物簷高不得超高十四公尺，並以四層為限，建蔽率不得大於百分之六十，容積率不得大於百分之一百八十」（新舊條文附更四卷第七七、七八頁）。就新舊條文對照，顯然將「已建築供居住使用合法建築物之農業區建地目土地」，放寬增加「農業區土地在都市計畫發布前已編定為可供興建住宅使用之建築用地」，亦可申請建造房屋。故澎湖縣政府建設局於八十六年一月三十一日之重新核發建造執照，不能以之認定前開之核發建造執照合法。
㈥被告甲○○、乙○○核發之十三筆土地建造執照，因諸多爭議，澎湖縣政府建設
局先後以八十年十二月十八日八十澎建土字第五八六五六號及八十一年一月八日八十一澎建土字第六０九二五號函通知各起造人暫緩施工，又於八十一年一月三十一日以彭建土字第０五二三號函通知各起造人吊銷建造執照，並停止施工，將建造執照繳回，迄八十六年一月三十一日始依修正後之都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定核發該十三筆土地建造執照，並於八十六年五月二十七日核發使用執照，此有上開澎建土字第０五二三號函，重新核發之建造執照及使用執照等附卷可證（偵字第七七二六號卷第三四、更二卷第六二─六九頁）。黃香花等人取得之建造執照，既經被吊銷，無法完成建造，即未能取得建造房屋出售之財產上不法利益甚明。此外，又無證據可認定被告甲○○、乙○○因違法核發建造執照而獲得利益。
㈦綜上所敍，被告甲○○、乙○○係依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，
直接圖利黃香花，核彼等所為，與其行為時之勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪相當。惟被告等行為後，勘亂時期貪污條例歷經修正，於九十年十一
月七日修正施行之貪污治罪條例第六條第四款（即修正前第六條第三款）之圖利罪，已修正為「因而獲得利益」，始成立犯罪，亦無處罰未遂犯之規定，是被告等之圖利行為，行為後法律已廢止其刑罰，自應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知免訴之判決。
㈧原審就被告甲○○、乙○○圖利部分無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨認
被告二人應成立貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應將之撤銷改判，諭知被告二人免訴之判決。
三、無罪部分：㈠公訴人認被告甲○○涉有隱匿職務上掌管之公文書及行使變造公文書罪嫌，被告
乙○○涉有違背職務收受賄賂罪嫌，無非以：㈠證人陳阿賓、王乾同於調查站陳稱：「八十年八月六日簽呈所附八十年七月二十六日簽呈內容並無載明甲○○：「經0813、0915縣座授權土木課長決定本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理，國麟0813」之字樣，證人蔡令龍亦陳稱：八十年七月二十六日、八十年八月六日簽呈原放我處，甲○○於八十年八月中旬向我借該二份簽呈原件，於同月二十六日只退還我八十年七月二十六日甲○○簽呈，我發現甲○○之批示是備用這段期間加上去，原簽並無任何批示，八十年八月六日那份簽呈並未還我等語，可證被告甲○○於八十年八月中旬向保管人蔡金龍借用上開二份簽呈，在八十年七月二十六日之簽加批示，另將八十年八月六日之簽予以隱匿，㈡被告乙○○有收受黃香花之十萬元，業據證人曾春生陳稱：建造執照曾因申請不符合被退件三次，後來他們請示建設廳，過了好幾個月才下來的，黃香花送給乙○○的錢，剛申請建照的時候就還給黃香花，是乙○○到我家說，做人不能對不起自己，所以隔了沒多久就原封不動退還給黃香花等語，證人歐野上證稱：約八十年春節前後，黃香花在我家拿了十萬元給乙○○等語，足見黃香花申請建造執照，與法令規定不符，依法不能核發建造執照，黃香花為圖過關，才送十萬元與乙○○等語，為其論據。
㈡訊據被告甲○○、乙○○均否認有此部分犯行，被告甲○○辯稱：「八十年七月
二十六日及八十年八月六日之簽呈，均係伊所簽，理應由伊保管，收發小姐不知道就直接交與蔡令龍，伊才去向蔡令龍取回，嗣後因辦理交接時，未辦理歸檔，可能那時遺失，伊認為法規規定不明確，才一直以公文請示省府意見，省府亦未明指示，僅函覆由縣府自行認定，伊才以百姓之利益為考量，於八十年八月六日簽請縣長核示擬放寬審核標準發照，縣長雖批示不可行，然其後於八十年八月十三日縣長因業主黃香花之陳情，又召伊面諭本案之發照由伊本分曾負責之三層決行辦理，即指示伊本於行政裁量權決行，伊乃重作八十年七月二十六日之簽呈，批示「經0813,0915 縣座授權土木課長決定，本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理」，並自行審查決行，伊是有權製作文書，並無任何塗改，何來偽造文書；被告乙○○辯稱：當日黃香花在歐野上之家中，伊剛好經過歐野上之家，歐野上叫伊進去打牌，伊簽稱沒有錢，黃香花就借伊十萬元，因此十萬元係借款，並非賄款，而伊於翌日即還給黃香花，且伊在返還該十萬元後四、五個月，黃香花才申請建造執照，顯然與該十萬元不相干，況黃香花行賄部分，已判決無罪定讞，無行賄者，何有受賄者，不能僅憑曾春生之言詞，而為受賄之推斷各等語。經查：㈢被告甲○○於八十年八月六日之簽呈中併呈同年七月二十六日所擬之簽呈，向縣
長王乾同請示，擬依其同年七月二十六日所簽擬辦辦理理由放寬此案審核標準，以申請建造時之單獨地號基地及原建物各持分人或戶籍均可以分別申請建照，經建設局技正陳阿賓及縣長王乾同於八十年八月六日之簽呈上分別簽註：「該案省府獲釋有案，應依現行法核辦，放寬標準應在法令修改後憑辦」，及批示ｌ「本案顯有違法核照，請依技正意見處理」，而駁回被告甲○○之簽呈，固有上開簽函附卷可稽（偵字第五三三號卷第二六─二八頁）。惟上開簽呈經縣長批示駁回後，又因業主黃香花之陳情，縣長王乾同又於同年八月十三日改變原意，指示被告甲○○於法令範圍內自行審酌，三層決行，已如上述，被告甲○○因而自認其可全權處理而依其原有見解自行審核決行，乃另行於其八十年七月二十六日所擬未經任何長官批示而遭退回之簽呈上，加註「經0813,0915 縣座授權土木課長決定本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理」字樣，為被告甲○○所供明，並有該簽呈原本在卷足憑（偵字第五三三號卷第二九六頁）。然因上開簽呈為被告甲○○有權製作之文書，則有關退回之簽呈由被告甲○○收受保管，亦屬當然。再被告甲○○於獲知可自行決行，行使其行政裁量權後，引用原附於八十年八月六日之簽，一併送閱之八十年七月二十六日之簽擬意見，加載已授權之文字，要求所屬依其所擬辦理，亦屬其有權另行製作之新文書，並無變造之可言。而該加註內容表明已經縣長授權辦理之旨，全文均屬被告甲○○之意見及指示，俾所屬依憑辦理，縱文字表達未盡妥適，尚難謂有虛偽不實登載之故意。至於被告甲○○事後將簽呈影印後交付議長等人，而將簽呈內容流傳在外，亦可見並無隱匿該簽之犯意。雖其嗣後因調職失慎而將該簽遺落未辦理公文歸檔，亦僅屬應否課以行政責任之問題。是被告甲○○所辯其並無偽造文書，隱匿文書之犯行，自堪採信。
㈣公訴人認被告乙○○收受黃香花行賄十萬元一節，係以證人曾春生及歐野上之證
言為其論據。惟查，黃香花交付被告乙○○之十萬元，係被告乙○○於八十年春節前後，至證人歐野上住處，臨時向黃香花借款欲用於打牌，翌日即還款等情，為被告乙○○所供明，並據證人黃香花及歐野上證實（偵字第七七二六號卷第二五頁反面、偵字第五三三之一號卷第一一五頁反面、原審卷第三九頁反面、第五卷第八八、九七、九八頁）。證人歐野上於偵查中，並未曾提及該十萬元係賄款（偵字第五三三之一號卷第一一五頁反面）。另證人曾春生於偵查中，經質以「香花園（即上開十三筆申請建照案）建照申請的經過」，曾春生簽稱「申請的日期已經記不清楚，是縣府通知停工之前，就開始申請，他們說申請不符，所以被退件三次左右，後來他們請示建設廳，過了好幾個月才下來的」，再質以「黃香花送給乙○○的錢，乙○○何時還的」，曾春生答稱「剛開始申請建照的時候就還給黃香花，是乙○○到我家，他說做人不能對不起自己，所以後來就拿現金還給黃香花」，「是黃香花在送去沒多久，就原封不動的還給他」等語（偵字第五三三之一號卷第二三頁反面）。就上開問答觀之，曾春生並未指證該十萬元係賄款，其證言僅能表示其知悉黃香花有「送」十萬元給乙○○，「沒多久」乙○○就還給黃香花等事實。惟黃香花交十萬元與乙○○時，僅有黃香花及歐野上在場，為歐野上證實（原審卷第六六頁、更五卷第八八頁反面）。曾春生既未於黃香花交錢與乙○○時在場，如何能知黃香花係「送」十萬元給乙○○。且依證人黃香花及歐野上之證述，黃香花交付十萬元與乙○○，係在八十年春節前後，而黃香花則遲至八十年四月中、下旬始提出建造執照之申請案，並經乙○○審核後以不合規定而退件三次，此有澎湖縣政府八十一年十二月十四日八一澎府建土字第五五四九０號函及第一項申請建造執照及歷次退件之簡便行文表影本在卷足參（原審卷第一二六─一三六頁）。證人黃香花亦證稱乙○○借十萬元時，伊尚未在澎湖建造房屋（偵字第七七二六號卷、第二五頁反面、第七九頁）。黃香花之前開申請建造執照，係委由證人曾春生設計及申請，曾春生係在陪同乙○○至黃香花住處返還十萬元之後，約距一個多月，始接受黃香花之委託設計，設計之後始申請建造執照等情，亦據證人曾春生於原審證述無訛（原審卷第六九頁）。依上開事證，黃香花既尚未提出申請案，衡情應無行賄之必要，亦無於第三人家中公然交付賄款之理。曾春生另證稱「乙○○常以兄長自居告誡我，他（在車上）以兄長自居說做人要對得起自己云云」（原審卷第六八頁），不論此部分證言是否屬實，均不足以證明被告乙○○向黃香花取得之十萬元係與職務有關之賄款。
㈤綜上所敍，尚無確切證據可認定被告甲○○、乙○○有偽造、隱匿公文書，收受
賄賂等犯行，即屬不能證明被告甲○○、乙○○犯罪。原審就此部分諭知被告二人無罪之判決，核無不當，應予維持。檢察官上訴意旨雖又指稱：㈠被告甲○○承辦業務所擬具之簽稿應附於承辦卷宗內歸檔，詎竟欲湮滅犯罪證據而隱匿、滅失，至縣政府人二室提出影本移請調查站調查時，仍拒不提出，難認無湮滅文書之故意，㈡被告乙○○經查有房屋、轎車及數筆土地，亦非中低收入戶，衡其經濟情況豈有向人借貸之理，以省議員及縣議員之尊，向黃香花借錢尚須記帳，而被告乙○○與黃香花非親非故，豈有借錢不記帳，不立借據，不計利息之理，何以僅隔數日，却又有資力急欲還錢，黃香花行賄犯行，已據曾春生指證甚詳，曾春生亦係該十三間房屋買受人之一，本件如圖行賄而撤銷建照，對其亦有不利，因而與黃香花利害與共，當無誣陷之理等情。上訴意旨所執各情，未就具體事證指摘多屬推測之詞，且黃香花涉嫌行賄，已判決無罪確定，自難認定被告乙○○有收受賄賂犯行；上訴意旨尚非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第四款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 趙文淵法官 洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭筱瑗中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
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