臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度重上更 (四)字第一О五號
上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟右上訴人因殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度重訴字第八十八號中華民國八十五年五月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二一五五０號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年。
制式槍枝（九ＭＭ口徑）壹支沒收。
事 實
一、甲○○於民國八十三年間因妨害風化案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑八月，併科罰金五千元確定，甫於八十四年三月十三日執行完畢，猶不知悔改，於八十四年十月二十三日上午三時五十分許，至高雄縣鳳山市○○○路○○○號意難忘理容院按摩消費，因給付費用尚不足新臺幣（下同）五百元，與經理乙○○發生爭執，甲○○因而心生怨隙，乃夥同一不詳姓名成年男子，二人共同基於殺害乙○○之犯意，由甲○○攜帶均未經許可無故持有制式九ＭＭ口徑槍枝手槍一支及同口徑子彈一顆，並由該不詳姓名男子騎機車載甲○○，於同年月三十日上午三時十五分許，至意難忘理容院對面，適乙○○、張美慧在理容院前招攬客人，當時張美慧坐在乙○○之右邊（張美慧坐圓形椅子，乙○○坐籐椅，相距約十幾公分），甲○○即持槍朝乙○○射擊，致誤擊中無意殺害之張美慧頭部，張美慧因而受有左顳部貫穿槍傷及腦挫傷等傷。甲○○則乘坐上開機車逃逸，乙○○幸免於難。警方據報，於同日上午九時許，在高雄市○鎮區○○街○○號三樓甲○○住處逮獲甲○○。嗣張美慧於同年十一月七日上午一時許因上開槍傷不治死亡。
案經高雄縣警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認右揭犯行，辯稱雖曾與乙○○發生爭執，但雙方已和解，且右揭時間，伊駕計程車停在高雄市○○路漢來飯店前，並未持槍射殺乙○○及張美慧云云。
、經查：
（一）右揭犯罪事實，迭據證人乙○○在警訊指述：「伊知道坐機車後座開槍者為甲○○，因八十四年十月二十三日上午三時五十分有來店按摩消費欠五百元與伊發生誤會，故能確定是甲○○，他在十月二十三日前就有來店內消費過二次」等語（警卷第四頁）；於偵查中復當庭指述：「甲○○他們停車就開槍，庭上之甲○○即為開槍之人，我們間距離只有五、六公尺」（偵查卷第十六頁反面），嗣於原審及本院歷次審理中均堅指開槍者係被告甲○○無誤（原審卷第二十九頁反面，本院上重訴卷【第一卷】第三十三頁反面、第九十一頁反面、第一六二頁，更一卷第五十五頁、第五十六頁、第二一五頁、第二一六頁，更二卷第三十四頁，更四卷第七十六頁）。且證人乙○○於原審及本院前審亦指稱：「附近有欣欣保齡球館，還有曉明醫院燈光、視線不錯」等語（原審卷第三十頁、本院上重訴卷【第一卷】第三三頁反面），核與證人即現場處理警員許鼎發於原審所證：「當地醫院、保齡球館是二十四小時，燈光都很亮，應該可以看清楚人之體形及面相」等語相符（原審卷第六十四頁反面）。是以證人乙○○應無誤認之可能，亦即被告確因與證人乙○○先有閒隙，而於右揭時地持槍射擊欲殺害證人乙○○，卻誤中坐在身旁之張美慧無訛。
（二）被告甲○○持槍射擊，子彈打中被害人張美慧頭部，致其受有左顳部貫穿槍傷致腦挫傷而死亡（另右額有挫裂傷深達顱骨，非槍傷，亦非致死之原因），業據檢察官督同法醫師相驗屬實，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書各一份、相驗照片六張附卷可稽（臺灣高雄地方法院檢察署八十四年相字第一九一三號相驗卷）。且遺留現場之彈頭為九ＭＭ已擊發鉛彈頭，具六條右旋來復線，應為同口徑制式槍枝所擊發一節，亦有內政部警政署刑事警察局八十四年十一月十七日刑鑑字第八六七０九號鑑驗通知書（偵查卷第二十二頁）及刑鑑字第一三九五六號函（本院上重更一卷【第一卷】第一四二頁）各一份在卷可證。是被告甲○○持槍朝乙○○射擊，雖誤中在旁之被害人張美慧，致被害人張美慧死亡，惟其有殺害乙○○之犯意甚明。又被告與被害人張美慧毫並無深仇大恨，其殺害之對象係乙○○，顯非張美慧，且由被告僅開一槍即逃逸之情以觀（詳後述），被告應無致張美慧於死之本意，至為灼然。
（三）被告雖以其當時係駕計程車停在高雄市○○路漢來飯店前之情置辯，並舉證人即計程車司機陳添全、陳超俊、黃榮祿資以證明。惟被告在警訊中供稱：案發當日凌晨約一時左右，伊開車至高雄市漢來飯店門口停車睡覺，睡至二時四十分許，在飯店前搭載一位女子至高雄市○○路金雷鳥酒店，約三時十餘分許開車返回漢來飯店前停留了約四、五分鐘，又將車駛離等情（警卷第一頁反面）；而證人陳添全、陳超俊於警訊則供稱：同日凌晨二時五十分許，在漢來飯店門前與被告碰面，彼兩證人並均約三時許離開（警卷第十四頁、第十五頁）；核與被告所供返回漢來飯店門前停留排班之時間顯然不符。又證人陳添全嗣在第一審審理中翻異供稱：凌晨三時伊在漢來飯店候客時，約隔了一會，曾見被告車輛開到漢來飯店，伊車停留至三時多離開，被告車尚在那裏（原審卷第八十六頁）；證人陳超俊亦翻異供稱：凌晨約二時半至三時，見到被告車子時，他與陳添全聊天而已就開走，伊去搶三時二十分之班開走時，被告車還在（原審卷第八十六頁反面），顯見上開兩證人所證述碰見被告時間前後有異，又與渠等於警訊初供歧異。另證人黃榮祿在警訊證述：被告於當日上午一時許駕車至漢來飯店前，二時許即載客離開，直至四時均未見返回等語，嗣於原審法院審理中翻異供稱：凌晨二時五十分有見被告車停在新田街漢來飯店前排班（原審卷第八十七頁、第八十八頁），所供先後亦有出入。則證人陳添全、陳超俊、黃榮祿之證言亦無法採為被告有利之證據。
（四）被告於本院前審經內政部警政署刑事警察局測謊結果，就被告所答未殺害被害人等項並無不實反應，固有該局八十五年十月十八日刑鑑字第六六四八七號鑑驗通知書一紙附卷可稽（本院上重訴卷第一七五、一七六頁）。惟本院再請法務部調查局對被告甲○○及證人乙○○以控制問題法及混合問題法測謊；測謊結果：一、甲○○稱：（一）其未參與張美慧槍擊案。
（二）張美慧案不是伊去開槍射擊的。
（三）案發時其未在「意難忘」現場。上述問題經測試GSR無法獲致有效反應，不能研判有無說謊。
二、乙○○稱：（一）其未參與張美慧槍擊案。
（二）張美慧案是甲○○去開槍射擊的。
（三）案發時其有被對方擊到。上述問題經測試GSR無法獲致有效反應，不能研判有無說謊。
法務部調查局測謊結果，上述問題經測試GSR無法獲致有效反應，均不能研判被告甲○○及證人乙○○有無說謊，有該局九十二年七月十六日調科南字第０九二六二三六三三一０號測謊報告書附卷可證（本院上重更四卷第九十九頁）。查測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨。按被告曾有前科，又為計程車司機，經過多次警偵訊，則其對於測謊時之詢答，鎮靜力高，無不尋常反應，應極可能，故不能以內政部警政署刑事警察局測謊結果，採為被告有利之證據。
（五）又證人乙○○於警訊時供述：當時伊與店內小姐張美慧坐在店門口，且張美慧坐在其右手邊等語（警卷第四頁、第六頁），而據證人乙○○之迭次相關筆錄所載：八十四年十月三十日上午四時十分之警訊中乙○○供陳打中伊肩部，並無傷痕云云（警卷第五頁反面）；嗣於當日上午十時三十分第二次警訊時即已改稱：被告駡一句（幹你祖媽）就拿槍朝伊射擊一發，未擊中云云（警卷第六頁反面），而於檢察官偵查中則指述：第一槍打到伊右肩云云（偵卷第十六頁反面），於第一審調查時亦稱：第一槍打到伊右鎖骨云云（一審卷第二十九頁反面），並答稱：不清楚為何遭開一槍無事，衣服有一彈痕及彈藥味，派出所的警員有看到云云（原審卷第三十頁反面、第三十一頁），及於八十五年六月十九日、八十五年八月二十一日原審調查時供稱打中伊右肩或肩胛（原審卷【第一卷】第三十三頁正面、第九十一頁反面），暨於八十五年十月十六日訊問時陳稱：伊被打中，腫起來云云（本院上重訴卷【第一卷】第一六三頁正面），另於八十五年十一月十五日警局再次查訊時，復供陳：遭槍傷後沒有就醫，因為不嚴重，但伊右手骨仍有傷痕云云（本院上重訴卷【第二卷】第三十二頁反面）相互勾稽觀之。顯見其先後之指述情節有所齟齬並不一致，已非無瑕疵可指。參以其又無法提出傷單及所謂遭子彈擦過而有「彈痕及彈藥味」之衣服可資佐證，且其上開所指被擊中部位復與證人葉麗秋於警訊時所稱：伊只發覺乙○○右手按住右胸沒說一句話等語之右胸部位，又不相互吻合（警卷第八頁反面）。而證人即製作證人乙○○筆錄之警員林文宏於本院更審時亦證稱：不知乙○○衣服上有彈痕或火藥味等語（本院更（一）卷【第一卷】第八二頁、更（二）卷第四三頁反面），證人即現場處理警員李弘雅亦證述，忘了證人乙○○身上衣服有無血跡，惟現場僅找到子彈一顆，另一顆未找到，槍未扣案等語（本院更（二）卷第四三頁反面、上重訴卷【第一卷】第三五頁反面）。況被害人張美慧遭擊中一槍，即因而致死，苟乙○○右肩亦遭槍擊，豈有未受傷之理，此外並無積極證據可資佐證，乙○○曾另遭槍擊一發擊中，尚難僅憑乙○○片面指訴，遽以認定乙○○有遭槍擊中，是本案被告僅對乙○○開一槍未中，而誤擊中張美慧，應可認定。
（六）至證人葉麗秋在警訊雖證稱：「案發時我和被害人張美慧及經理乙○○一起坐在店門前談天，因歹徒持槍射擊第一槍時，槍聲不大，我只發覺乙○○右手按住右胸沒有說一句話，接著相隔約一、二秒，第二聲槍響，槍聲很大，而張美慧應聲倒地，我˙˙˙才看見正對面馬路有二名男子相載，後面持槍射擊者正是˙˙˙甲○○沒錯」等語（警卷第八頁反面）。惟證人徐慶吉及乙○○於第一次警訊時均未曾提及有另一名證人即葉麗秋在場（警卷第十頁、第四頁），甚至證人徐慶吉於原審訊問當日槍擊案發生時理容院前面有幾人時，其證稱：伊看到一個女的倒下，一個是老闆等語（原審卷第一０五頁），嗣於本院更審時證人徐慶吉雖改稱：應該三人坐在理容院門口轉向馬路右邊云云（本院上重更一卷【第二卷】第三四頁反面），然證人徐慶吉於本院更三審訊問時明確說明：當時伊聽到槍聲，跑過去見在場有三人，當時門前僅二人坐在該處（一人中槍倒下），另有一人係自門內走出等語（本院上重更三卷第四十九頁），核與證人葉麗秋於本院證稱：伊看到被害人倒下，很緊張，有去店裡面叫老闆等語相符（本院上重更三卷第一一七頁），亦即證人乙○○及徐慶吉所述現場有三人在理容院門口，應係葉麗秋自理容院內走出至門口時。證人葉麗秋雖一再表示槍擊發生時在場，惟此重要之目擊證人於警員第一次訊問時竟未發現，且在場製做筆錄之證人乙○○及徐慶吉復均未提及，再佐以現場蒐證照片，被害人張美慧係坐在高腳椅，中間藤椅為證人乙○○所坐，而最左側即證人葉麗秋自稱所坐之位置，係放置塑膠籃，內有打火機、香煙盒等物，並非供人坐落，而係置物所在（本院上重訴卷【第一卷】第四十頁至第四十四頁），是以證人葉麗秋應係於槍聲發作時自內至門外看見當時經過。況且證人葉麗秋於本院前審調查時證述：當時伊只看到開槍者的臉轉過去，有看到渠側面等語（本院上重更三卷第一一七頁），至於警訊中雖指認被告為兇手，係因警察帶被告到店裡，警察問是不是他，伊就憑記憶指認云云（本院上重更三卷第一一八頁）。是證人葉麗秋於槍擊案發時，並未在現場，而係自裡面聞聲而出，雖見槍擊者騎機車經過，惟僅見側面。是證人葉麗秋之指認即有瑕疵，亦不足採為被告不利之證據。
（七）另證人徐慶吉在警訊證稱：「發生槍擊時，我剛好在意難忘理容院左前方欣欣保齡球館前，與朋友在馬路旁聊天，聽到射擊聲，我就發覺有人持槍槍殺人，此時持槍射擊男子由另一名男子騎機車逃逸時，經過我面前（相隔約一公尺左右），所以我看得相當清楚，是甲○○不錯」云云（警卷第十頁反面至第十一頁）；惟證人徐慶吉於原審法院結證稱：聽到槍聲時，伊看到有二人坐一部機車，然後機車經過伊面前，伊看到機車後座身穿白上衣黑褲子又反穿一件黑衣服，是看到側面，在我前面經過，當時該處暗一點云云（原審卷第一０四頁），嗣於本院更審時又稱：當時未見開槍者之面孔，只看其背影，兇手開槍後騎機車自伊前面繞過，係警察叫伊看被告背影，伊認為很像開槍者，所以在警局僅有被告供伊指認時即為指認云云（本院上重更一卷【第二卷】第三三頁、第三四頁、第三八頁），復於本院前審調查時證述：伊聽到槍聲開始找聲音來源，但尚未找到，就看到一輛機車經過，伊並未見到坐後面之人拿槍，且僅記得坐後坐者穿黑色褲子，及有看到渠側面，伊在警局是憑側面指認被告云云（本院上重更三卷第五十頁、第五十一頁），查證人徐慶吉於當時究否看到開槍者即坐於機車後座之人，並無法確定，況且係見側面或背影而為指認，亦反覆其詞。再者，證人乙○○於警訊及原審指述被告係穿著黑藍色衣褲等語（警卷第六頁反面、原審卷第三十頁），而證人徐慶吉於警訊則指稱被告穿著白上衣、黑色長褲云云（警卷第十一頁），雖證人徐慶吉於原審法院已補述被告前半身尚反穿黑外套，惟與直接目擊證人乙○○所見被告係穿黑藍色衣褲，顯然不符。是證人徐慶吉之指述，亦不足採為認定被告有罪之證據。
（八）綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行應堪認定。又本案被告罪證已臻明確，證人葉麗秋、徐慶吉之證言，雖未採為被告有罪之證據，惟並不影響本案事實之認定，併予敘明。
三、按行為人對所採犯罪方法或手段引起之結果，與其所預見之客體有誤，並非其本意時，即學理上所謂打擊錯誤（或方法錯誤），其錯誤應阻卻行為人對該誤擊客體之故意，此與不確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意，仍應論以故意犯之情形有別。本件被告甲○○因與乙○○先有閒隙，而於右揭時地欲持槍射擊殺害乙○○，卻誤中坐在身旁之張美慧，被告殺人犯行之對象係乙○○，顯非張美慧，誤擊張美慧致死，並非其本意，則其槍擊乙○○未中，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，至其誤擊張美慧致死，係犯刑法第二百七十六條第一項之過失致人於死罪，所犯殺人未遂罪及過失致死罪，應依想像競合之規定從一重之殺人未遂罪處斷；公訴人就被告誤擊張美慧致死部分，認係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪，尚有未洽，因基本社會事實相同，應予變更起訴法條。又查被告未經許可，無故持有手槍，所為係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪；其未經許可，無故持有子彈，係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可無故持有子彈罪；被告行為後，槍礮彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日經修正公布，上述之罪，刑罰業已加重，比較新舊法之適用，以行為時之舊法有利被告，自應適用修正前之法律；公訴人就被告未經許可，無故持有手槍部分，認係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪，亦有未合，因基本社會事實相同，起訴法條應予變更；被告同時持有槍及子彈，為一個持有之行為而犯二種罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從較重之槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項論以一罪。被告與該不詳姓名之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告未經許可無故持有槍枝行為，係殺人犯行之手段，屬牽連犯裁判上一罪之關係，應從一重論以殺人未遂罪。又被告於八十三年間因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑八月，併科罰金五千元確定，甫於八十四年三月十三日執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷足憑，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，本刑有期徒刑部分應依法加重其刑，至本刑死刑、無期徒刑部分則依法不得加重。又被告已著手於殺害乙○○犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第廿六條前段規定減輕其刑，並依刑法第七十一條規定刑有加重及減輕者，先加後減之。至於公訴人認被告共開二槍（事實上被告僅開一槍，誤擊中張美慧），其中一槍因公訴人認與前揭認罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
四、原審對被告據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告甲○○顯係與證人乙○○發生爭執，心有未甘，欲予槍殺，而誤中被害人張美慧，況且被告應僅射擊一槍而未擊中證人乙○○，原審論被告係連續殺人，已有未洽；又被告甲○○因與證人乙○○先有閒隙，而於右揭時地欲持槍射擊殺害證人乙○○，卻誤中坐在身旁之張美慧，被告殺人犯行之對象為乙○○，並非張美慧，顯無殺害張美慧之本意，其槍擊乙○○未中，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其誤擊張美慧致死，係犯刑法第二百七十六條第一項之過失致人於死罪，原審認被告係犯殺人既遂罪，亦有未合。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，自應予以撤銷改判。爰審酌被告有上述前科，竟不知警惕，復因細故即行殺人，波及無辜，惡性非輕，犯後亦未坦承錯誤等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依其犯罪性質，認有褫奪公權必要，併宣告褫奪公權捌年，另被告供犯罪所用之制式九ＭＭ口徑槍枝一支，係屬違禁物，雖未扣案，但不能證明業已滅失，應依法併宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二百七十一條第一項、第二項、第二百七十六條第一項、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 二 年 八 月 二 十 一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘法官 趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳武悅中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十二 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
刑法第二百七十一條第二項：
前項之未遂犯，罰之。
刑法第二百七十六條第一項：