臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第七八號
上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴緝字第二號中華民國九十一年五月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二六八八、三０三七號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權柒年，扣案之第一級毒品海洛因共貳拾壹包（包裝重拾點參零公克，純質淨重貳拾點壹肆公克）、第二級毒品安非他命參拾貳包（驗後淨重貳佰柒拾參點陸參公克）、殘留有第二級毒品安非他命之電子磅秤壹台均沒收銷燬；空夾鍊袋參佰伍拾陸個均沒收。又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案改造之玩具手槍壹把沒收。應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，褫奪公權柒年；扣案之第一級毒品海洛因共貳拾壹包（包裝重拾點參零公克，純質淨重貳拾點壹肆公克）、第二級毒品安非他命參拾貳包（驗後淨重貳佰柒拾參點陸參公克）、殘留有第二級毒品安非他命之電子磅秤壹台均沒收銷燬；空夾鍊袋參佰伍拾陸個、改造之玩具手槍壹把均沒收。
事 實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國八十五年間經法院判處有期徒刑七月確定，於八十六年四月四日執行完畢，仍不知悔改。竟於八十八年十一月間，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命牟利之故意，在高雄市鹽埕區舊市政府後方，向「文仔」之姓名年籍不詳男子同時購入新臺幣（下同）十六萬元之第一級毒品海洛因（包裝重十．三０公克，純質淨重二０．一四公克）及十四萬元之第二級毒品安非他命（驗後淨重二百七十三點六三公克），購入後加以分裝成第一級毒品海洛因二十一包及第二級毒品安非他命三十二包，分別放在高雄縣○○鄉○○路○○○號友人孫志武住處房內及供己使用之ＬＣＸ─七五○號輕機車置物箱內，並將機車停放在孫志武上開住處之祠堂。另於八十八年十二月間某日，在高雄縣彌陀鄉南寮國小附近，因受名為「陳明宏」之真實姓名年籍不詳人之委託，而將「陳明宏」所交付仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍已更換土造金屬槍管改造而成具有殺傷力手槍一把及具有殺傷力之土造九ＭＭ子彈四顆（均已經實測擊發完畢）、不具殺傷力之土造九ＭＭ子彈六顆亦藏放在ＬＣＸ─七五○號輕機車置物箱內，而未經許可，無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈。嗣於八十九年一月二十七日下午二時許，經警據報至孫志武上開住處盤查，同時查獲甲○○、孫志武、曾永仁、王綿君，並在房內扣得甲○○販入之第一級毒品海洛因七包、其所有供分裝毒品而殘留安非他命之電子磅秤一台、其所有預供分裝毒品之空夾鏈袋六十六個，及與販賣毒品無關之玻璃球管五支、現金二萬二千元、行動電話二具、0000000000呼叫器一個。再於同日下午七時許，由孫志武主動帶員警在甲○○使用之ＬＣＸ─七五○號輕機車置物箱內，起出甲○○所有之第一級毒品海洛因十四包、第二級毒品安非他命三十二包（合計驗後淨重二百七十三點六三公克）、預備供分裝用之空夾鍊袋二百九十個及受寄藏之上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把、具有殺傷力之土造九ＭＭ子彈四顆（均已經實測擊發完畢）、不具殺傷力之土造九ＭＭ子彈六顆，並扣押之，而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有右揭犯行，辯稱其早已將ＬＣＸ─七五○號輕機車借予「陳明宏」使用，並不知「陳明宏」將該機車停放在孫志武住處，亦不知該機車內有毒品及槍、彈，至於其於警訊及偵查中坦承機車內之毒品及槍、彈為其所有，係遭警刑求之故，並非事實等語。
二、經查，被告固辯稱其因遭警刑求而為不實之自白等語，且於臺灣高雄看守所被告入所前受傷經過自述登記簿上亦記載遭警毆打情事，而證人曾永仁於本院調查中復證稱：「有的，在孫志武房間，有一個警員用手打甲○○還拿槍一直比著甲○○，後來到警局我們三個人就分開了。後來筆錄做完我們都一起在等孫志武帶警員取回毒品，他們取回毒品回來後警員又出手打甲○○。」等語。然被告所辯遭警刑求一節，既經員警吳瑞成否認，且被告於偵查初訊中，亦供稱扣案槍、彈係「陳明宏」所寄放及扣案毒品係買入供己施用等語，並未為遭警刑求之抗辯（見八十九年度偵字第二六八八號偵查卷第十四頁），隨後經檢察官聲請原審法院裁定羈押，被告於原審訊問中，仍供稱沒有販賣毒品，而扣案槍、彈係他人寄放等語，亦未供稱遭警刑求之情（見原審八十九年度聲羈字第四八號卷第四頁），是被告所辯因遭警刑求致為不實自白等語，即非無疑。至被告於臺灣高雄看守所被告入所前受傷經過自述登記簿上固自行記載：「我．．．在彌陀朋友家睡覺，突然有楠梓分局刑警衝進來，見面即要銬我手銬，因我自認沒事，因而被該三名刑警毆打右眼、腹部、後頸部，造成右眼瘀青、腹部、右頸部疼痛．．．」等語，有臺灣高雄看守所函附被告入所前受傷經過自述登記簿及談話筆錄在卷可憑（見原審卷第三六～三八頁），但證人即員警吳瑞成、楊志旺均已證稱查獲被告時，被告正在睡覺，其等將被告叫醒後，被告一時衝動要反抗，故有壓制被告等語（見原審卷第七九頁、本院卷第六一頁），而證人即原審同案被告孫志武在原審亦證稱上情無訛（見原審卷第七九頁），再互核被告於入所前受傷經過自述登記簿上所載情節，亦指述其於逮捕過程受傷，並非指述其不為不實自白而遭警刑求受傷，足認證人即員警吳瑞成、楊志旺證述被告係於逮捕過程受傷，並未刑求之情，堪信為真正。另證人曾永仁於本院調查中雖證稱親見員警毆打被告等語，惟證人曾永仁證稱員警在孫志武住處以手毆打被告一節，已經證人即員警吳瑞成、楊志旺及證人孫志武分別證述被告係因逮捕過程中反抗而受警壓制等語明確，證人曾永仁此部分證述即無從採為被告有利之認定。又證人曾永仁證述孫志武帶員警取回毒品後，員警復毆打被告一節，已經證人孫志武於本院證稱未見到被告遭毆打等語（見原審卷二第一０三頁、本院卷第六二頁），再參以上述各情，證人曾永仁此部分證言，亦難遽信。從而，被告所辯因遭刑求，故警訊及偵查中之自白均為不實，即無可採。
三、次查：㈠被告於警訊、偵查初訊及原審羈押訊問中，迭次供述扣案毒品係其購入，而扣
案槍、彈係「陳明宏」寄放等語（見警卷第二頁、八十九年度偵字第二六八八號偵查卷第十四頁、原審八十九年度聲羈字第四八號卷第四頁），核與證人即原審同案被告孫志武供述扣案毒品及槍、彈係被告所有放置在ＬＣＸ─七五○號輕機車置物箱內等語相符（見警卷第五頁反面、八十九年度偵字第二六八八號偵查卷第十三頁反面、原審卷二第七九頁、本院卷第五九頁），且有第一級毒品海洛因二十一包（包裝重十．三０公克，純質淨重二０．一四公克）、第二級毒品安非他命三十二包（合計驗後淨重二百七十三點六三公克）、殘留安非他命之電子磅秤一台、空夾鏈袋三百五十六個及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把、具有殺傷力之土造九ＭＭ子彈四顆（均已經實測擊發完畢）、不具殺傷力之土造九ＭＭ子彈六顆扣案可佐。再扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之成分及電子磅秤上殘留安非他命之成分，均經鑑定無訛，有法務部調查局000000000號鑑驗通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽（見八十九年度偵字第二六八八號偵查卷第四頁、原審卷一第三０～三二、一五０頁），而扣案之改造手槍一把及九ＭＭ土造子彈十顆，經鑑驗結果，認扣案之改造手槍係仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成，具有殺傷力，扣案之土造九ＭＭ子彈十顆，其中四顆可擊發具有殺傷力，其餘子彈六顆無法擊發不具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局八十九年二月十七日刑鑑字第一六四四三號鑑驗通知書及九十一年四月九日刑鑑字第九一○○七一七一七號函在卷足憑（見八十九年度偵字第三０三七號偵查卷第四頁、原審卷二第九二頁）。是扣案毒品為被告所有及扣案具有殺傷力之槍、彈為被告為他人寄藏之事實，堪以認定。
㈡被告其後雖改稱ＬＣＸ─七五○號機車內扣案毒品非其所有，扣案具有殺傷力
之槍、彈亦非其為他人寄藏等語。然被告於偵查、原審審理及本院前審調查中先係辯稱該機車當時係借予孫志武使用中等語（見八十九年度偵字第二六八八號偵查卷第二三頁、八十九年度偵字第三０三七號偵查卷第十四頁、原審卷二第十九頁、本院上訴卷第四一頁），嗣在本院調查中復辯稱該機車係借予「陳明宏」騎用，「陳明宏」曾表示要借予孫志武使用，但未曾見過孫志武騎用該機車等語（見本院卷第五三～五四頁），被告所辯已前後不一，而證人孫志武則迭次堅詞否認向被告借用該機車之情，是被告所辯未使用ＬＣＸ─七五○號機車，扣案毒品及具有殺傷力之槍、彈非其所有及寄藏等語，尚難採取。
㈢又觀諸被告一次同時購入十六萬元之第一級毒品海洛因二十一包（包裝重十．
三０公克，純質淨重二０．一四公克）及十四萬元之第二級毒品安非他命（驗後淨重共二百七十三點六三公克），數量非貲，價值不菲，與一般施用毒品者為供施用始少量購買，而不會一次投注鉅額資金購買大量毒品之情，顯有不同。再被告購入毒品後，復以電子磅秤將第一級毒品海洛因分裝為二十一包，將第二級毒品安非他命分裝為三十二包，且分裝之第二級毒品安非他命其中重一．四三公克至一．四四公克者有二包、重一．六三公克至一．七三公克者有十三包、重二．一二公克者有一包、重三．三七公克至三．七公克者有九包、重
十．一七公克者有一包、重十九．０七公克者有一包、重三五．六七公克至三．八四一公克者有五包，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽（見原審卷一第八九頁），分別有各種數量，而各數量間彼此相當，並備有空夾鍊袋三百五十六個，苟被告係供已施用，當無如此作為之必要，是依常情判斷，被告顯係依購買者經濟能力及所須數量而分裝，被告意圖販賣毒品牟利而購入扣案毒品，至為明顯。另參以員警吳瑞成在本院證述其等係根據線報而知綽號「老弟」之被告有販毒之嫌，故至孫志武住處欲逮捕被告等語（見本院卷第六一頁），亦足佐被告基於販賣毒品牟利而購入扣案毒品甚明。
㈣至證人孫志武固均證述受被告指示交付販賣毒品等情，然觀諸證人孫志武於警
訊證稱：「老弟（即被告）是以0000000000號、0000000000號行動電話及0000000000號呼叫器為聯絡工具，待談妥金額及交易處所，再叫我送毒品前往，如果我不在，就會打000000000號呼叫器告訴我，取貨前往交易地點，交易後再將錢交給他（指被告）」、「於八十九年一月二十五日開始替他（指被告）送貨交易，約十餘次，地點均在彌陀國中附近」等語（見警卷編號甲第五頁），於偵查初訊中證稱：「賣了十多次．．．」、「只有一月二十五、二十六日二天賣」等語，嗣於偵查中改稱未販賣等語（見八十九年度偵字第二六八八號偵查卷第十三頁反面、第二四頁反面），於原審則先證稱未販賣毒品等語（見原審一卷第六０～六一頁），其後復證稱：「．．．我幫他賣二、三次，我只有幫忙賣安非他命．．．」、「（問：你自八十九年一月二十五日起替甲○○將送給購買毒品者到何時？）到一月二十六日」、「（問：你替甲○○將毒品交付給他人，都是收取多少現金？）都是一千元，送的次數不超過十五次」等語（見原審卷第六一、一二四頁），於本院調查中則證稱：「．．．替甲○○（即被告）轉交過二、三次，一星期約幫忙交付毒品有二、三次．．．」等語（見本院卷第六０頁）。證人即原審共同被告孫志武對於有無交付海洛因及交付毒品次數、係販賣海洛因或販賣安非他命？所供均前後不一，且證人孫志武證稱自八十九年一月二十五日至二十六日共販賣毒品十五次之情節，顯令人生疑。再證人曾永仁於警訊證稱：「（問：孫志武及甲○○持有右證物作何用途？）可能是在販毒，我不清楚」（見警卷第十一頁），於原審證稱：「（問：為何你在警訊時陳稱被告二人持有毒品可能在販賣？）孫志武拿安非他命給我看時表示安非他命是要拿給別人，再加上我自己有吸毒，所以我猜測他們有販賣」、「（問：被告二人在何地從事毒品交易？）我不曾看過」等語（見原審卷第一三０、一三一頁），亦不能證明被告有賣出毒品一節。此外，復查無其他積極證據足證被告有賣出毒品之事實，證人孫志武證述被告賣出毒品之情，即不足以證明。
綜上所述，被告基於販賣毒品牟利而購入扣案毒品，事證明確，犯行堪以認定。
四、核被告基於販賣牟利同時購入第一級、第二級毒品，所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級及第二級毒品罪，被告未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍及具殺傷力之子彈四顆，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條四項、第十二條第四項之罪。被告為販賣品牟利同時購入第一級、第二級毒品係一行為觸犯二罪名，應從一重論以販賣第一級毒品罪，且被告同時寄藏槍、彈之行為，亦係一行為觸犯二罪名，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪。公訴人雖認被告與孫志武共同分別販賣第一級及第二級毒品罪，應予分論併罰，然被告有此部分犯行既不能證明，已如前述，公訴人起訴被告共同販賣第一級及第二級毒品，二罪應分論併罰，即有未洽。被告基於販賣毒品牟利之意圖，同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，惟未及賣出即被警查扣之事實，此部分起訴事實已敘及，法院自應加以審理。另按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年度台上字第三四００號判例參照）。公訴人雖僅就單純持有槍彈部分起訴，惟寄藏槍彈部分與起訴部分為單純一罪，已如前述，本院自得就寄藏槍彈部分予以審理。被告未經許可持有槍、彈之行為，係寄藏槍、彈之結果行為，而被告持有第一級及第二級毒品之低度行為，亦為販賣之高度行為所吸收，故均不另論罪。又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十五年間經法院判處有期徒刑七月確定，於八十六年四月四日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，五年內再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均依刑法第四十七條之規定加重其刑。復衡以被告購入毒品後，未及賣出，尚未實際造成國民健康損害及社會治安影響，且被告亦非大盤毒梟可比，如量處販賣第一級毒品罪之法定最低度刑無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。被告上述刑之加減應依法先加後減。被告所犯販賣第一級毒品罪及未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告係受「陳明宏」之委託寄藏槍、彈，已如前述，自應成立未經許可寄藏槍、彈罪，原判決認被告係成立未經許可持有槍、彈罪，自有未合。㈡被告與孫志武共同連續多次販賣第一級及第二級毒品罪，尚屬不能證明，已如前述，原審判決認被告與孫志武共同連續販賣第一級及第二級毒品罪，並分論併罰，亦有未當。㈢扣案玻璃球管五支、現金二萬二千元、行動電話二具、0000000000號呼叫器一個雖為被告所有，但與販賣毒品無關，故不得宣告沒收，原審判決併予分別宣告沒收銷燬及沒收，復有未合。被告上訴意旨辯稱未犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有上述前科，竟不知警惕，復意圖販賣毒品牟利而購入毒品，數量非貲，並寄藏槍、彈，有重大影響國民健康及社會治安之虞，犯罪後未坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且依販賣第一級毒品犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併諭知褫奪公權及罰金易服勞役之折算標準，並定其應執行刑。又扣案之改造玩具手槍一把為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。扣案之第一級毒品海洛因共二十一包（包裝重十．三０公克，純質淨重二０．一四公克）、第二級毒品安非他命三十二包（合計淨重二七三．六三公克）為毒品，扣案之殘留有第二級毒品安非他命之電子秤一台，因磅秤與毒品已無從剝離，亦視同毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定宣告沒收銷燬。扣案空夾鍊袋三百五十六個係被告所有，已經被告在警訊陳明，且係預備供分裝毒品之用，故應依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收。至於扣案之原具有殺傷力之子彈四顆，因已試射擊發而不具殺傷力，與扣案不具殺傷力之子彈六顆，均非違禁物，亦非被告所有，故不宣告沒收。再扣案玻璃球管五支、現金二萬二千元、行動電話二具、0000000000號呼叫器一個雖為被告所有，但與販賣毒品無關，故不得宣告沒收，併以敘明。
六、公訴意旨另以：被告與孫志武共同意圖不法利益，基於概括犯意，自八十九年一月二十五日起，由被告以0000000000號、0000000000號行動電話及0000000000號呼叫器為對外聯絡工具，與不特定人談妥交易種類、數量、金額及地點後，被告再以孫志武所有之000000000號呼叫器與之聯絡，由孫志武攜帶相當種類及數量之第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命前往與購買毒品者接洽，前後共十餘次。孫志武因此獲得被告交付五百元、一千元或若干數量之海洛因免費施用。因認被告涉犯共同連續販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪嫌。
七、公訴人認被告涉犯共同連續販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪嫌，係以共同被告孫志之供述及扣案證物，資為論據。惟訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱並未與孫志武共同販賣毒品等語。又共同被告孫志武固均證述受被告指示交付販賣毒品等情，但綜觀諸證人孫志武於警訊、偵查、原審及本院調查中，就有無交付海洛因及交付毒品次數、係販賣海洛因或販賣安非他命，所供均前後不一，且證人孫志武證稱自八十九年一月二十五日至二十六日共販賣毒品十五次之情節
，顯令人生疑。再證人曾永仁亦未親見親聞被告有賣出毒品之情，又無任何證人出面指證曾向被告購買第一級或第二級毒品。此外，復查無其他積極證據足證被告有賣出毒品之事實，證人孫志武證述被告賣出毒品之情，即不足以證明。從而，被告與孫志武共同連續販賣毒品犯行，尚屬不能證明。然公訴人認被告此部分犯行與上開論罪科刑部分，為連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項、刑法第十一條、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款、第九款、第四十二條第二項、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款、第五十九條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二年 六 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴法官 郭玫利右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭靜芳中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日附錄本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。