臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第一一六號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 周春米律師右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第六七０號中華民國九十一年五月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第三九五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○係屏東縣九如鄉第十五屆鄉民代表會（下稱九如鄉代會）主席，任期自八十三年八月至八十七年七月止，係依據法令從事公務之人員，該代表會相關預算之執行，係其主管之事務；按行政院八十二年十一月五日以台八十二外字第三八八九一號函修正頒佈之「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」第十條規定：「考察訪問所需費用以各該服務單位年度預算所列經費為限，不另補助」，及台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函示：
「考察訪問費用，每位代表每任期以新台幣（下同）三萬元以內，編列於各該代表會年度預算內辦理有案」，又屏東縣政府八十五年一月卅日八五屏府民行字第一七七Ｏ一、一七六七九號函通知九如鄉代會：「（貴會代表）所需出國經費，應在年度預算相關計畫『旅運費』科目項下每人以三萬元以內核支，不足部份由出國人自行負擔」，另台灣省八十四至八十七年度縣市及鄉鎮縣轄市預算共同費用編列基準，有關自強活動指凡機關辦理員工自強活動所需費用屬之，按編制員工人數每人每年八百元編列，各鄉鎮市民代表會應於每年度預算八百元範圍內本撙節原則核實列支，不得再以其他預算經費動支公款支應。且經通函各鄉、鎮、市代表會，應為職司九如鄉代會主席之乙○○所熟知。惟乙○○因現行法令規定補助款項，顯不足以支應代表出國旅遊團費，竟故意違背法令而基於為自己及盧學謀、黃文瑞、黃志彬、陳榮華、陳桂生、吳堡鎮、曾美嬌、楊德興、楊銀在不法利益之概括犯意聯絡，由乙○○指示未具犯意之鄉代會秘書陳宗茂分別在八十四至八十七年度間，預算中巧立名目，每年度各編列五十萬元文康活動費，另在
八十六、八十七年度各編列九十萬元之經建及環保業務考察經費，作為該會代表、員工辦理文康、自強活動暨國外考察、觀摩、旅遊之經費，而乙○○及盧學謀等其他九位鄉民代表利用審查預算之權責，明知上開二項經費之實際用途係供代表出國旅遊考察之用，與文康、自強活動、經建及環保業務之編列意旨不符，仍予以通過，而乙○○與盧學謀等十人為圖卸責，於動支經費前，均先召開座談會共同討論行程及如何支出款項，冀圖以合議制規避違法之事實，情形如下：
（一）八十五年一月十六日，乙○○與盧學謀等十人於代表會召開八十五年度出國考察座談會，決議「費用由本會所編列預算出國考察項目支出（該年度有編列代表秘書、組員每人三萬元，共計三十九萬元之出國經費），團費不足部分由文康活動費用項下支付，」，團費超出二十萬元，未具犯意代表會組員周美蓮乃依據上開決議辦理簽呈，經乙○○核可，由文康活動費提支二十萬元墊付，同年二月二十八日至同年三月五日，及同年三月七日至同月十三日，乙○○等十人，除陳榮華、黃志彬、曾美嬌三人未參加外，其餘七人分二梯次至香港、澳門旅遊。
（二）八十五年年底乙○○以同法假藉出國考察座談會決議「至香港考察（經建環保），費用由本會所編列的預算統一支出」，指示未具犯意代表會組員鄭登軒依據決議辦理簽陳，經乙○○核可後，從一般行政－事務管理－業務費款項支出（支出傳票載明經建及環保考察經費）九十萬元墊付，八十五年十一月四日至同月十日，乙○○等人，除黃志彬、陳桂生、曾美嬌三人未參加外，其餘七人組團至香港旅遊。
（三）八十六年間乙○○又以同法假藉文康、自強活動暨出國考察座談會決議，指示超出部分之費用由九如鄉代表會所編列的預算統一支出，未具犯意組員鄭登軒乃據此辦理簽陳，事後並經乙○○予以核准，由文康活動費支出五十萬元墊付核銷，同年四月二十六日至五月二日，楊德興、黃志彬、曾美嬌、吳堡鎮、黃文瑞組團至美國夏威夷旅遊，除黃志彬、曾美嬌二人報經屏東縣政府核准外，其餘四人並未經核准。
（四）八十七年三月二十七日，被告乙○○於代表會召開八十七年度國內考察及觀摩活動座談會，決議前住台北縣新莊市環保公園考察及觀摩地方建設，所需費用由本會經費相關科目項下支應，未具犯意代表會組員方武發乃依據決議辦理簽陳，經乙○○核准後，從經建及環保業務考察費項下支付三十五萬五千九百十一元活動經費，同年四月十四日至同月十六日，乙○○、盧學謀、黃文瑞、陳桂生及代表會員工共卅二人至新莊市考察環保公園後，回程往南投縣溪頭台大實驗林、杉林溪、新竹六福村遊樂園等地旅遊，與實際考察行程不符。
上開四次旅遊、考察，乙○○涉有八十五年十月二十五日修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督事務直接或間接圖利罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，係以被告乙○○坦承指示代表會秘書陳宗茂編列五十萬文康活動費、九十萬元經建環保業務考察費供代表們考察用，證人陳宗茂證稱依被告乙○○指示在八十四年至八十七年度每年編列五十萬元文康活動費，在八十六年、八十七年度各編列九十萬元經建及環保業務考察費，作為代表們國內、外旅遊、考察、自強活動費用等情外，復證稱本會代表審核八十五年至八十七年度文康活動費預算時，即已明知該款是供本會代表、職員每年舉辦國內、外觀摩、考察及自強活動經費，以及屏東縣政府八十五年十月一日屏府民行字第一五六四九五號函、八十五年一月卅日屏府民行字第一七七Ｏ一、一七六七九號函及台灣省政府民政廳八十五年九月二十五日民二字第四九六八號函副本伊都有看過並呈給主席批示等語甚詳，另共同被告陳桂生、盧學謀、曾美嬌供稱每位代表每任期考察費訪問費用以三萬元為限○○○鄉○○○○道，本會代表審核文康活動費、經建及環保業務考察費預算時，都知道上開預算係供本會代表到國內、外觀摩、考察的費用，所以都無異議通過等語，被告等三次出國旅遊第二次參加人員全部均未專案報准，第三次楊德興、吳堡鎮、黃文瑞三人未專案報准，且事先召開座談會以共同決議辦理，遂其等國內、外旅遊之目的，而相關出國旅遊之費用，不足之金額決議由文康活動費及非法編列經建及環保考察業務費項下流用，並由乙○○指示代表會職員陳宗茂、周美蓮、鄭登軒、方武發辦理，並予核可，刻意規避法令經費補助限制，被告故意違背執行職務所應遵守之法令，有圖利私人之意圖且具有犯意聯絡至為顯然，為其論據。
三、訊據被告乙○○，坦承為鄉代會主席，及有如起訴書所載組團旅遊，惟否認有圖利犯行，辯稱：預算每年都會編列，伊並未指示陳宗茂、鄭登軒編列預算，且行政方面都是秘書跟組員在辦，上面規定也都他們在看，伊當民代，不知法令條例，當主席，民代要如何決議，只有附和，前開四次旅遊，如果知道違法不會讓他們去做等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按貪污治罪條例及刑法上之公務員對於監督之事務圖利罪，均以行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅處理不當，而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩（最高法院六十六年度台上字第二六五四號判決參照）。
五、本案辯護人辯稱：共同被告黃文瑞、黃志彬、曾美嬌、盧學謀、楊銀在、陳榮華、楊德興、陳桂生之供述，以及證人陳宗茂在調查局之供述，均未經過具結，均無證據能力云云。惟按刑事訴訟法第一百五十八條之三係規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。黃文瑞、黃志彬、曾美嬌、盧學謀、楊銀在、陳榮華、楊德興、陳桂生先前在調查局、偵查、原審所為之供述，係被告之身分，證人陳宗茂在調查局之供述，依修正前刑事訴訟法之規定均無庸具結，自與刑事訴訟法第一百八十五條之三規定之「應具結而未具結」要件不合，所辯自不足採。
六、經查：
（一）九如鄉代會於八十五（自八十四年七月一日至八十五年六月三十日止）年度總預算中編列自強活動費三十九萬元（編列於事務費項下，說明欄並載明代表及秘書、組員出國經費），業務費其他項下編列五十萬元（說明欄下載明文康活動）；八十六年度總預算在事務費項下編列其他項目五十萬元（說明欄載明文康活動）、九十萬元（說明欄載明經建及環保業務考察），八十七年度總預算在業務費其他項下編列九十萬元（說明欄載明經建及環保業務考察）等情，有九如鄉八十五至八十七年度總預算影本在卷可憑；又九如鄉代會確於八十五年一月十六日、八十五年十月十二日、八十六年四月十五日、八十七年三月二十七日召開座談會，就如起訴書所載出國考察、國內考察觀摩活動、經費支出、補助等事項開會決議，此有座談會決議影本在卷可憑，又被告已坦承八十五年一月十六日、八十七年三月二十七日有參與座談會（見被告調查站筆錄），另八十五年十月十二日、八十六年四月十五日部分被告當時人在國外，此有被告入出境查詢結果（原審卷第一七０頁）可憑，該二次座談會被告顯不可能參加，被告於調查站所為自白核與事實不符，不足採信。惟被告有參與八十五年十月十二日座談會所決議之出國活動，且該次經費之支出，經被告核章，亦有簽呈、支出傳票可憑，被告乙○○對該次經費支出自難諉為不知。
（二）依行政院八十二年十一月五日以台八十二外字第三八八九一號函修正頒佈之「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」第十條規定：「考察訪問所需費用以各該服務單位年度預算所列經費為限，不另補助」，及台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函示：「考察訪問費用，每位代表每任期以新台幣三萬元以內編列，於各該代表會年度預算內辦理有案」，另屏東縣政府八十五年一月卅日八五屏府民行字第一七七Ｏ一、一七六七九號函通知九如鄉代會：「（貴會代表）所需出國經費，應在年度預算相關計畫『旅運費』科目項下每人以三萬元以內核支，不足部份由出國人自行負擔」，業經通函各鄉、鎮、市代表會所週知，被告自八十年開始即擔任第十四屆鄉民代表，並為第
十五、十六屆之鄉代會主席，自難諉為不知。公訴人雖據共同被告陳桂生、盧學謀、曾美嬌供稱每位代表每任期考察費訪問費用以三萬元為限，本會代表審核文康活動費、經建及環保業務考察費預算時，都知道上開預算係供本會代表到國內、外觀摩、考察的費用，所以都無異議通過等語，即證人陳宗茂前揭證詞，認係被告為該會代表、員工辦理文康、自強活動暨國外考察、觀摩、旅遊之經費，巧立名目，指示陳宗茂所編列，並與其他鄉民代表利用審查預算之權責，予以通過。惟查被告於調查站訊問時，即供稱九如鄉代會在八十四年度以前即有編列文康活動費，至於經建環保業務考察費則係參加屏東縣各鄉鎮市代表會主席聯誼會而聽聞他鄉鎮有編列，供代表至國內外考察經建環保業務，而指示陳宗茂去了解情形，若可行即比照編列，故於八十六、八十七年度編列等語，且九如鄉自八十二、八十三年度起即編有文康活動經費，此有辯護人提出該二年度之「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」附於本院卷可憑。且證人鄭登軒於本院結證伊有編列八十六、八十七年度之預算，或抄上年度預算，或問其他鄉鎮之作法而編列，核與被告乙○○所供並無矛盾之處。再依行政院八十三年二月十九日台八十三人政給字第○一一二九號函頒「各機關學校員工文康活動實施要點」在案（八十六年四月十二日改名為「中央各機關學校員工文康活動實施要點」），則各機關依該要點對於文康活動費用之編列，自屬於法有據；另經原審向屏東縣政府函詢有關鄉（鎮、市）民代表會得否自行編列「經建及環保業務考察費」暨九如鄉代會於八十七年所編列之預算書中，有無編列「經建及環保業務考察費」之預算及是否經該縣府同意，經屏東縣政府以九十一年三月二十七日屏府民行字第○九一○○四六八八一號函覆以：：業經本府主計室箋簽：九如鄉八十七年度總預算「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」內鄉民代表會一般行政－事務管理－業務費－其他項下編列九○○○○○元經建及環保業務考察等語，有屏東縣政府前開函文在卷可參，足證編列前開預算，並非巧立名目（八十六年度編列經建、環保考察費部分亦同意旨）；況鄉代會預費之編列，包括負責編列之人員、用途別科目、項目基準等編列流程，均有一定之程序，證人鄭登軒亦供明鄉代會之預算要先送鄉公所初審，再送鄉代會決議後，送鄉公所轉送縣政府備查，本案九如鄉代會之預算編列如前所述之預算編列，既經鄉代會三讀通過，並踐行前述之程序，自形式上觀之，係為合法編列通過之預算，實質上是否不當，應係屬議會自律之事項（最高法院九十二年台上字第七三八三號判決參照），尚難遽認前開經費預算之編列即係違法，公訴人所引證人陳宗茂、共同被告陳桂生、盧學謀、曾美嬌等前揭供述，尚難採為不利被告之證據。
（三）公訴人所指八十五年二月二十八日至同年三月五日，及同年三月七日至同月十三日至香港、澳門旅遊，確有動支文康活動費，惟依前開「各機關學校員工文康活動實施要點」第二條，固將自強文康活動區分為「自強活動」、「休假旅遊」及「文康活動」等三大類，所稱「休假旅遊」，係指各機關為調劑公教人員身心，所舉辦之國內外旅遊活動或補助部分費用，由公教人員自行出國旅遊，參加旅遊人員均以休假登記；所稱「文康活動」，係指各機關所辦理之各類社團、競賽、展覽、藝文欣賞、慶生及其他娛樂性活動者而言。惟文康活動之類別以下列為原則：１、運動類。２、藝文類。３、聯誼類。４、服務類。５、休閒類。６、其他類。此觀該要點規定甚明。參酌行政院秘書處於八十五年六月編印之事務管理手冊員工福利管理篇第捌節（文康活動）第三十條規定之文康活動項目如下：第（一）項文藝活動、第（二）項康樂活動、第（三）項其他文康活動，其中第（二）項康樂活動之第３款規定有「舉辦旅行及參觀活動」，及行政院七十二年四月二十九日以台七十二秘字第七六○七號修正發佈之事務管理規則第十三篇員工福利管理第二章文康活動第三百八十條亦規定：「各機關得斟酌本機關財力狀況，辦理員工休假旅遊」（見被告九十一年十月十五日陳報狀附件二、三），足徵所謂文康活動尚非不得舉辦「旅行及參觀活動」，依現有法規命令解釋，尚難認文康活動費用於支付代表出國旅遊從事聯誼活動，為法所不許，是縱認被告所參與該次考察確係旅遊，並動支文康活動，亦難認有圖利犯行。
（四）八十五年十一月四日至同月十日，公訴人所指組團至香港旅遊部分，經查依縣市以下各級民意代表出國考察審核原則（附於調查站卷）第三條之規定，出國考察訪問事由與議事業務或縣市、鄉鎮縣轄市政建設事項有關，第十條規定考察訪問所需費用以各該服務單位年度預算所列經費為限，不另補助，並無限定考察特定之國外機構、地點為限，亦無規定考察特定之事項，九如鄉代會該次係動支經建、環保之考察費用，經建、環保固然可知係屬經濟建設、環境保護之意，但依前述考察審核原則，並無如何特定具體、考察方法，依卷內（調查站卷）所附該次行程：第一甲集合於高雄小港機場，抵達後，接往酒店休息，晚上前往太平山觀賞夜景；第二甲香港大嶼山（安排搭乘豪華遊艇出海遊覽），第四甲、第五甲、第六甲均為遊艇，第七甲香港市區觀光、參觀黃大仙廟、淺水灣、虎豹別墅、下午前往海洋公園，晚餐後搭機返抵家門；該次在酒店、太平山、大嶼山、遊艇出遊、香港市區、淺水灣、海洋公園等住宿、旅遊，如係借取他人經營酒店、遊樂區、遊艇或市區商業經營、環境保護之方式，而以之做為發展國內地方經濟建設、環保業務之參考，亦應為考察、觀摩之方法，況九如鄉代會亦以八五九鄉代總字第四三五號函（附調查站卷內）請九如鄉公所派二名參加，難認前開行程不合於經建、環保之考核範圍；又該次行程動支經建環保考察費，依屏東縣政府以九十一年三月二十七日屏府民行字第○九一○○四六八八一號函：「有關鄉（鎮、市）民代表會得否自行編列經建及環保業務考察費乙節，業經內政部九十一年二月五日台內中民字第○九一○○○一六八一號函釋略以：『查前台灣省政府七十七年八月六月七七府民二字第一五五二八六號函規定，鄉（鎮、市）民代表出國考察經費，每位代表每任期在新台幣三萬元限額內編列預算辦理。本案九如鄉民代表會八十七年度所編經建及環保業務考察費，如係辦理出國考察，應依上開規定辦理，如為國內考察，因當時並無有關限制預算額度之規定，可由代表會視其業務實際需要核實編列預算辦理』」所示，固然違反台灣省政府七十七年八月六月七七府民二字第一五五二八六號函之規定，惟九如鄉代會既編列預算，且前開考察因法令未明確規範，已難逕指違法，則該次考察經費之動支，縱認不符規定，亦係是否依審計法第二十一條規定得事後剔除追繳之問題，尚不能以圖利罪相繩。
（五）至於公訴人所指八十六年四月二十六日至五月二日九如鄉代表楊德興等組團至美國夏威夷旅遊。經查該次九如鄉代會決議座談會係於八十六年四月十五日開會，鄭登軒簽請動支文康活動費之日期為八十六年四月十八日，支出傳票上日期為八十六年四月二十一日，有座談會紀錄、簽呈、及傳票影本可憑，而被告乙○○於八十五年十一月四日出境後，至八十六年七月六日始行入境，亦有入出境查詢結果可憑（原審卷第一七０頁），足證該次活動之座談、簽呈、費用支出，被告均在國外，被告辯稱上開簽呈、傳票上所蓋「乙○○」之職章非被告所為，與伊無關，應屬可採。
（六）另關於八十七年三月二十七日，公訴人指九如鄉代會率員工至新莊市考察環保公園後，回程往南投縣溪頭台大實驗林、杉林溪、新竹六福村遊樂園等地旅遊，與實際考察行程不符，卻動支經建及環保業務考察費項下支付三十五萬五千九百十一元活動經費部分。經查所謂考察並無如何特定具體、考察方法，該次鄉代會座談會結論，對預定地點記載為台北縣新莊市環保公園：：等地，並未限定只至新莊市考察環保公園，而回程至南投縣溪頭台大實驗林、杉林溪、新竹六福村遊樂園等地參觀，亦可參考前開地區之經營、管理方式，做為發展地方經濟建設、環保業務之參考，且依前揭內政部九十一年二月五日台內中民字第○九一○○○一六八一號函釋示「：；國內考察，因當時並無有關限制預算
額度之規定，可由代表會視其業務實際需要核實編列預算辦理」所示，該次活動動支經合法編列之預算，自難認有圖利犯行。
（七）被告乙○○八十五年間二次至香港、澳門考察，及八十七年間至溪頭、杉林溪、六福村考察活動，動支經費，不構成貪污治罪條例第六條第一項第四款（修正前）之圖利罪，已如前述，又貪污治罪條例業經政府於九十年十一月七日修正公布，第六條第一項第四款圖利罪之規定，係以行為人明知違背法令為必要，所謂違背法令，依立法理由之說明，該法令係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言，是以該條之法令，除法律外，應係指行政程序法第一百五十條第一項所稱之法規命令，即指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，而應不及於該法第一百五十九條規範上、下級機關或長官對屬官間內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規效力之行政規則，新法構成要件較之舊法規定更嚴格，公訴人據以認定被告圖利罪之行政院頒佈之「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」、台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函、及屏東縣政府八十五年一月三十日八五屏府民行字第一七七０一號、一七六七九號函，經本院分別函查結果，其中「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」，並無法律授權，而係為規範縣市以下各級民意代表申請出國參加國際性會議、考察、訪問、姊妹市締盟或活動，本於職權所訂定，應係屬行政規則性質；另台灣省七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函係針對各縣鄉鎮縣轄市民代表會編列主席、副主席及代表特定對象之出國考察計畫及預算編列方式等應行注意事項，作統一之規範，屬行政程序法尚未公布施行前，基於地方自治監督依職權所為之函示；另屏東縣政府八十五年一月三十日八五屏府民行字第一七七０一號、一七六七九號函，係屏東縣政府基於上級機關對下級機關之監督關係，對該管鄉民代表會所為處理事務之指示，亦即對具體事件所為之內部行政行為，似並未直接對外（即多數不特定人）發生法律上之效果，核其性質，似僅屬行政上之觀念通知或事實行為；此有行政院秘書長九十三年二月六日院臺外字第０九三０００四０三二號函、內政部九十三年一月二十日內授中民字第０九三０００一一七七號函、屏東縣政府九十二年十一月十四日屏府民行字第０九二０一九六五四六號函在卷可憑；依前開說明，均非屬修正後圖利罪構成要件規定之「法令」，被告自無違背法令可言，併此敍明。
七、綜上所述，公訴人所提出之事證尚難認被告有圖利犯行，此外查無其他積極證據足認被告有圖利犯行，原審未予詳查，遽為論罪科刑之判決，即有未當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，並為無罪之諭知。
八、共同被告盧學謀、黃文瑞、黃志彬、陳榮華、陳桂生、吳堡鎮、曾美嬌、楊德興、楊銀在部分，業經原審判決無罪確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘法官 趙文淵右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 吳新貞中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日