臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第一九七號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 吳建勛律師
游雪莉律師張清雄律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 許銘春律師
張文雪律師右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第一六五號、第二二六號中華民國八十九年八月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第八一八一號、第七五０一號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○與乙○○於民國（下同）八十八年十一月十二日，因在屏東市○○路某檳榔攤打牌，互指對方不是，因而起爭執與不快，嗣於翌日即八十八年十一月十三日晚上，丙○○撥電話予王昱東（原名王寶全），得悉王昱東與乙○○刻在屏東市○○○街觀看廟會，遂告訴王昱東欲與乙○○談判，雙方因而約定在屏東市○○○街十字路口見面，乙○○得知後，為防談判時發生不測，遂前往屏東市金都鎮大樓旁草叢，將其友人「陳進發」（已死亡）生前藏放於該處中共製口徑七．六二MM制式半自動手槍一把、口徑七．六二MM子彈六顆及口徑九MM具殺傷力之制式槍枝一把、口徑九MM子彈至少五顆（子彈均已置入彈匣裝於槍枝上）取出插於腰際之間，並找來不知情郭憲德、陳三吉（業經不起訴處分確定）及其他三至四名已成年不詳姓名年籍之友人陪同前往。丙○○亦與其弟楊東龍、楊東乘（業經不起訴處分確定）及友人洪志仁（業經不起訴處分確定）共同乘車於當日晚間八時四十分許，前往在屏東市○○○街○○○號前碰面，抵達約定地點後，丙○○、楊東乘與乙○○等即上前談判，楊東龍、洪志仁等站在楊東乘數步之後，郭憲德、陳三吉及另三、四名不詳姓名年籍成年男子亦站在距乙○○數步之後，嗣因丙○○、乙○○一言不和而起衝突，乙○○遂先衝上前，徒手毆打對方，雙方人馬見狀即互毆，楊東乘即基於傷害之犯意，持事先攜帶之柴刀撲向反身欲離開之乙○○，並砍傷其腰部及背部（傷害部分未據告訴），又拉下乙○○所著上衣，丙○○亦上前與乙○○扭打，三人因一時失去重心，跌倒在地，丙○○發現乙○○腰間插有槍枝，遂下手奪取該中共製口徑七．六二MM制式半自動手槍一把而持有之，旋即基於殺人之犯意，接續朝甫自地上掙脫起身站立之乙○○及陳三吉開槍射擊四發子彈，其中一發擊中乙○○左大腿，子彈由左大腿前方射入，自左臀部下方射出，陳三吉則被擊中二槍，一顆自背部射入，自右側腹股溝射出，一顆自背部射入後卡在骨盆腔右側，其中一發未命中。乙○○被槍擊受傷後，不甘示弱，亦另行起意，基於殺人之犯意，拔起另一口徑九MM制式手槍，接續朝丙○○、楊東乘之方向射擊五發，丙○○身中二槍，一顆擦過左臀部造成擦傷，另一發子彈由上往下貫穿右臀，楊東乘身中三槍，一發由上往下自左肩射入，自左腋射出，一發自左臀射入，由左腹股溝射出，一發自左腹股溝射入後，子彈卡在髖關節上，其餘之人則聽槍聲後四散逃逸。乙○○負傷攜槍逃離現場（槍枝未扣案，下落不甲），丙○○則負傷駕駛自小客車，載同楊東龍至行政院衛生署屏東醫院就醫，楊東乘、陳三吉經路人報警而由救護車送至屏東市寶健醫院急救（手術後自陳三吉身上取出口徑七．六二MM子彈彈頭一顆，自楊東乘身上取出口徑九MM子彈彈頭一顆），丙○○、楊東乘及陳三吉三人經救治後，均免於一死。現場遺留有口徑七．六二MM子彈彈殼四顆、口徑九MM子彈彈殼五顆。丙○○於駕駛上開自小客車前往屏東醫院就醫途中，將其自乙○○處搶得之中共製口徑七．六二MM制式半自動手槍一把及剩餘之口徑七．六二MM子彈二顆，交由無持有該槍枝犯意之楊東龍（已經本院前審判決無罪確定），囑楊東龍報警處理，楊東龍自屏東醫院徒步返家途中因畏懼失據，而隨手將上開槍枝丟棄在屏東市○○○路○○○號偉順汽車修理廠附近草叢內，嗣經警訊問，始帶同警方前往上開地點查扣中共製口徑七．六二MM制式半自動手槍一把及剩餘之口徑七．六二MM子彈二顆（均經鑑驗試射僅剩彈殼）。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於因打牌而與乙○○引起爭執，旋即經由王昱東之連繫，與乙○○約在屏東市○○○街○○○號前碰面前談判，於抵達時，一言不合而大打出手之事實，固供認不諱，惟矢口否認有持槍射殺乙○○及陳三吉之情事，辯稱：混亂中有搶得一把槍，惟其並未開槍云云；被告丙○○之辯護人則辯稱槍枝應不只二枝，被告丙○○縱有開槍亦係正當防衛云云。另訊據被告乙○○對於前往約定地點與丙○○談判前，因恐談判發生意外，而前往屏東市金都鎮大樓旁草叢，將其友人「陳進發」生前藏放之二把槍枝及子彈取出持有，供談判防身用，於抵達現場談判不成時曾開槍射擊之事實，固亦供認不諱，惟亦矢口否認有殺人未遂之犯行，辯稱：談判破裂時，遭對方先行毆打，楊東乘持刀砍傷背部，丙○○於奪取伊所持有之手槍射中伊之腿部，始持槍反擊自衛，雙方並無深仇大恨，並無殺人之意云云。
二、經查：㈠證人王昱東於檢察官偵查中證稱：「是我與邱員（指被告乙○○）先去廟會，剛
好楊員（指丙○○）打電話給我，問我人在何處，並提及他與邱員之事，就說要過來與邱員談此事，他打電話給我時約晚上六點多，我們相約在建華一街十字路口碰面」、「（問：雙方人馬何人到場？）丙○○、楊東乘、楊東龍、洪志仁，在我跟丙○○通電話時，乙○○知道丙○○要來，就先離開，約十分鐘後，他帶約三、四人騎機車來」、「（楊員人馬有無帶武器？）有一支刀，但不是丙○○拿的」、「（問：雙方如何起衝突？）當時丙○○上前，乙○○亦先上前，他們所帶人馬則站在幾步之後，結果雙方都要對方認錯，道對不起，後來因後面的人起哄就打架，我原站在中間，看到他們打架就後退，聽到槍聲就跑得很遠，是邱員這邊人馬先動手，我記得丙○○這邊四人亦過來打架等語（見偵查卷第一六六頁背面第四行起）。又被告丙○○、乙○○於本院審理時亦供承係因打牌起爭執（見本院上更㈠卷第一一一頁），被告丙○○於檢察官偵查中亦供稱：我們雙方一言不合就打起來等語（見同上偵查卷第三十一頁背面），足徵本案係被告等二人因打牌起爭執，引發雙方不痛快，嗣經由王昱東之告知，雙方始互約並各率人馬前往槍擊現場談判所致無訛。被告乙○○所辯未帶人同往及對方先動手云云，均與事實不符，自非可採。
㈡證人即警員余勇健於檢察官偵查中證稱：當時組內接獲通知後，有一部分人員到
現場處理，一部分到醫院訊問，我是到現場偵辦，現場地上留有九顆彈頭，依研判有二種型式手槍，一種九０手槍，一種口（徑）較小，均是制式手槍彈殼，一種有五顆，另一種有四顆，另現場地上還有一把生鏽柴刀及手提袋；回組裡，我問楊東龍槍何在及如何受傷，他說他轉身就走，槍不知在那裡，後來看我們告訴他現場很多人看到，訪查就知情、、、後來我又問他，他才告訴我槍在萬年溪等語（見八十八年度偵字第七五０一號卷第四十三頁背面第一行起）。同案被告楊東龍於檢察官偵查中供稱：我哥哥（即被告丙○○）叫我把槍丟掉，丟在萬年溪忠烈祠附近自立南路河邊草叢等語（見同上偵查卷第十三頁背面），並有經警在萬年溪起獲黑色手槍一枝之照片在卷可憑（見警卷第二十八頁）。
㈢經警將現場採集之彈殼及取獲之黑色手槍送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果
認：「一、送鑑中共黑星手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係中共製口徑七．六二MM制式半自動手槍，握把號碼為『１２－７２』且其上具『黑星』標記；槍管內具肆條右旋之來復線，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈貳顆（均經試射），認均係制式口徑七．六二MM半自動手槍彈（彈底標記均為『３１１８９』），均具殺傷力。三、送鑑彈殼玖顆：（１）、肆顆，認均係制式口徑七．六二MM已擊發半自動手槍彈殼（彈底標記參顆為『３１１８９』，壹顆為『３１１８８』），經以比對顯微鏡比對結果，其退子痕及彈底紋痕特徵相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；經與上述槍枝（槍枝管制編號：0000000000）試射之彈殼比對結果，其退子痕及彈底紋痕特徵相吻合，認係由該槍枝所擊發。（２）、伍顆，認均係制式口徑九MM已擊發半自動手槍彈殼（彈底標記壹顆為『ＡＰ９MMＬＵＧＥＲ』，貳顆為『Ｇ．Ｆ．Ｌ．９MMＬＵＧＥＲ』，貳顆為『ＡＣＰ９MM９６』）；經以比對顯微鏡比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。四、送鑑彈頭壹顆，認係制式口徑七．六二MM銅包衣彈頭（取自陳三吉身體），其上具肆條右旋之來復線；經與上述槍枝（槍枝管制編號：0000000000）試射之彈頭比對結果，其來復線紋痕特徵相吻合，認係由該槍枝所擊發。」、「送鑑彈頭壹顆，認係已擊發制式口徑九MM銅包衣彈頭（取自楊東乘身體），其上具陸條右旋來復線。
」，有該局八十八年十一月二十五日刑鑑字第一二０二五０號、八十八年十二月九日刑鑑字第一二八九０九號鑑驗通知書各一份在卷可證（見同上偵查卷第七十
九、八十頁）。依現場所拾獲之彈殼及上開鑑定報告，彈殼雖有九顆，惟其中五顆係制式口徑七．六二MM半自動手槍，且係由「同一枝槍」所擊發，其餘四顆係制式口徑九MM半自動手槍彈殼，亦係由「同一枝槍」所擊發。證人辛啟賓於警訊時亦證稱：「（問：你距離槍擊現場有多遠？）八至十公尺」、「（問：你在現場拾獲何物？）乙把手槍，是白金色，約二、三十公分」、「（該把槍在何處？）我拾獲後往建民路走時，被另乙名男子取走」等語（見原審卷第八十五頁背面），而同案被告乙○○亦一再供稱共攜帶二把手槍，一黑一白（見同上偵查卷第四十八頁）前往談判等情觀之，案發現場射擊之手槍應僅有二枝，且被告丙○○所搶得之手槍係黑星「七．六二MM」半自動手槍應堪認定，所謂現場射擊之槍枝不只二把槍云云，顯屬臆測之詞。證人辛啟賓僅能證甲向其取回槍枝者係著粉紅色外套，沒有戴眼鏡，且係槍擊後始抵達現場，此據其於警訊時陳述甲確，是其亦無從證甲原持槍之人是否為被告乙○○，核無再傳訊之必要。
㈣同案被告楊東龍於警訊時供稱：「（問：陳三吉受槍傷是你大哥丙○○搶得手槍
後向他射擊的對不對？）是的沒錯」等語（見警卷第二頁倒數第二行）。於檢察官偵查中供稱：「（問：你哥哥搶了幾把槍？）就那一把」、「（問：警訊筆錄實在？）閱畢，實在，都是我告訴警察」等語（見偵查卷第十三頁背面、第十四頁）。被告丙○○於原審法院審理時亦供稱：好像有對外面開二槍等語（見原審八十九年度訴字第二二六號卷第二十三頁），參以證人余勇健所證，在現場確實扣得槍擊後二種不同手槍之彈殼及如後所述，被告乙○○及乙○○所屬人馬中之被害人陳三吉亦中彈，且中彈後所取出者係七．六二MM彈頭，核與被告丙○○搶得之手槍相符等情，被告丙○○於奪取扣案黑星手槍時，確有持槍射擊無訛，其事後辯稱未開槍云云，應係避重就輕之詞，委無可採。
㈥案發現場槍擊之二把槍究係何人攜帶前往現場？是否如被告乙○○所陳，係其一
人前往友人生前藏放槍支地點取出後插於腰際而單獨持有，抑或另有他人？被告丙○○於警訊中供稱：當時現場很混亂，我不確定何人開槍；楊東乘陳稱：結果對方就有二人各持一把手槍朝我們四人開槍，其中向我開槍者就是警方提供口卡之人叫郭憲德：：：共持二枝手槍，都是黑色等語；楊東龍於警訊中供稱：我那時沒有看見幾人持槍、開槍等語（見警卷第二頁第八行、第六頁背面第五行、第七頁第九行、第十三頁背面）。楊東龍於檢察官偵查中供稱：「（問：郭憲德有無開槍？）當時我站的位置無法看清楚」等語；被告丙○○亦供稱：場面很混亂，我無法認得開槍打我的人，但是只記得搶七筒（指被告乙○○）的槍等語；楊東乘供稱：當時很暗，我無法確定是否記得何人開槍打我，警訊中指認郭憲德是身分證照片覺得很像，需看到本人才能確定等語，嗣於郭憲德到庭時又陳稱：不清楚等語（見偵查卷第二十五頁、二十九背面、第三十一頁背面第五行、第三十二頁第一行、第一二０頁背面），足徵楊東乘亦無法確切指認另一名持槍者係郭憲德，且郭憲德亦經檢察官以罪嫌不足處分不起訴，有不起訴處分書附在偵查卷可憑。又被告丙○○於檢察官偵查中雖又指稱：我有看到七筒持槍，另一個我隱約有看到該人持槍，但我不知是誰，當時現場很暗，所以可否指認該人我現在無法確定等語（見偵查卷第三十一頁），核與其於警訊所陳不一，且既無法確切之指認是否確有其人，自難遽信當時另有持槍射擊之人。被告乙○○自白二把手槍係其插在腰際而單獨持往槍擊現場，洵非無據，被告乙○○無故非法持有制式槍枝、子彈之犯行亦堪認定。
㈦被告乙○○、丙○○等雙方人馬一言不合，動手互毆後，究竟係何人先行開槍？
就此，被告等二人、被害人等亦各執一詞。同案被告楊東龍於警訊中供稱：我聽到槍聲即跑向案發現場，見到我弟弟楊東乘倒臥在地上，我連忙用手壓住楊東乘的傷口，我哥哥（被告丙○○）背後（如後驗傷單所示，應係臀部）中彈躲至附近的車後；槍枝是我大哥丙○○在混亂中搶過來自衛等語。楊東乘於警訊中供稱：我大哥丙○○先行與對方談判，結果被對方毆打，於是我們上前制止，結果對方就有人朝我們四個開槍等語（見警卷第一頁背面、第二頁倒數第三行、第十三頁背面）。同案被告楊東龍於檢察官偵查中供稱：我們都下車，我哥哥及弟弟走過去與對方談判，他們有四、五個分乘二部機車，雙方又口角，對方就開槍，楊東乘先倒地，我先去扶他，我哥哥也跑過來看怎麼樣，對方即一哄而散；突然聽到背後六、七響好像鞭炮聲，我回頭看，弟弟倒地等語。楊東乘供稱：他（指乙○○）槍被我打下，七筒就跑掉，但我還抓住他的衣服，當時他衣服被我拉下等語（見偵查卷第十三頁、十四頁、第三十一頁背面）。被告乙○○於警訊中則供稱：我騎機車到達就看見「保全」及丙○○共有四、五人在現場，即問對方要如何處理，說了一會兒，我看見對方有二、三人持刀砍殺過來，我要跑走，被人拉住，結果背、腰部被各砍殺到一刀，槍枝有一支是在地上與他們扭打時被丙○○搶走，丙○○搶得手槍後就向我開槍，我就連忙逃走，並持槍向他們追我的人射擊，在半途我跌倒，槍枝也掉落在地上，我來不及檢回，就逃離等語（見偵查卷第四十八頁）。雙方各執一詞。惟當時雙方人馬係各站一邊對峙，有楊東龍於檢察官偵查中所繪之現場圖在卷可憑（見偵查卷第十六頁）。證人陳三吉於本院前審證稱：他們當時已在地上拉扯等語（見本院上訴卷第六十頁第一行）。被告乙○○亦一再指稱其曾一度被壓在地上。足徵在雙方人馬起衝突後，被告等確有因相互扭打一度身體重心不穩而跌倒在地而繼續拉扯扭打無訛。
㈧證人丘文斌（屏東寶健醫院醫師）於檢察官偵查中證稱：丙○○左臀部係子彈所
造成之擦傷，右臀部子彈由上往下貫穿以致有二傷口，下方傷口較大，所以應該是出口；楊東乘一槍自左肩由上往下貫穿，自左腋下穿出，一槍自左腹股溝進入卡在髖關節上，但子彈已取出交警方處理，一槍自左臀進入，自左腹股溝穿出；陳三吉背部有二個槍孔，右側腹股溝有一槍孔，身體內有一顆子彈卡在骨盆腔右側，直腸有二貫穿之彈孔，小腸有八個穿孔，小腸之穿孔是二個子彈所貫穿的，子彈已取出交警方處理，背部之二個彈孔應是射入孔，腹股溝之彈孔應是出孔；乙○○背部可能遭子彈擦傷未貫穿，左腰有刀傷痕長十五公分，是表淺傷，左大腿前方遭子彈穿入，自左臀部下方射出，背部之傷可能是刀傷，長約八公分，亦是表淺傷等語，並有彼等之病歷、照片數幀在卷可憑（見偵查卷第三十六頁起、八十三頁至八十五頁、警卷第九至十一頁、第十六至十九頁、第二十二至二十三頁）。而自被害人陳三吉傷口所取出之彈頭係口徑０點七六厘米之彈頭，自陳東乘傷口所取出之彈頭係口徑０點九０厘米之彈頭之事實，亦有警員余勇健於檢察官偵查中所制作之偵查報告，並經其於本院審理時證述在卷（見本院上更㈠卷第一００頁）。依上開受傷部位及子彈貫穿之方向觀之，被告丙○○受傷部位在左、右臀，且右臀之子彈係由上往下貫穿；被害人楊東乘有一槍亦係自左肩由上往下貫穿，自左腋下穿出，如被告乙○○係站著朝被告丙○○臀部或楊東乘開槍衡情應不致於造成由上往下之貫穿傷，且當時被告等二人既係迎面起爭執，自無由造成後臀部受傷之理，參以如前所述，雙方起爭執後確有在地上扭打，而同案被告楊東乘於原審亦證稱：「我全身撲向他（指乙○○），抓住他的衣服，他爬起來掙脫，我是正面撲倒他，抓著他胸前的衣服，他爬起來掙脫衣服掉下來」等語（見原審卷第二十一頁背面）等情觀之，唯有於雙方人馬在地上拉址扭打，被告乙○○掙脫先行起身之際，持槍由上往下方向射殺被告丙○○、楊東乘所致較合於常情而可採信。同案被告楊東乘於原審證稱：我看到他們拿槍出來押著我哥哥就開槍打我哥哥等語，與事實不合，無可採信。
㈨被告乙○○左大腿部分之槍傷係自正面進入，因此不可能係在其逃逸背對著被告
丙○○等人馬時遭人射殺，雖被告乙○○究係何口徑之手槍射擊，並未扣得該彈頭或彈殼，惟如前所述，案發現場僅有二把手槍，且於槍擊發生之前，均在被告乙○○持有中，衝突之際，被告丙○○確曾以奪得之０、七六厘米手槍射擊已如前述，被告乙○○雖另持有一支未扣案之九０手槍，惟其應無自戕之理，而被害人陳三吉亦係被告乙○○之人馬，被告乙○○亦無對之射殺之理，且自被害人陳三吉身上所取出之子彈又與被告丙○○所奪得手槍之口徑相符，因此被害人陳三吉、被告乙○○等應係遭被告丙○○所持扣案之制式手槍射殺無訛。再者，如前所述，楊東乘於原審亦證其全身撲向乙○○，抓住他的衣服，他爬起來掙脫，伊係正面撲倒他，抓著他胸前的衣服，他爬起來掙脫衣服掉下來；伊拿山刀要過去等語，核與被乙○○所辯：「我看見對方持刀砍殺過來，我要跑走，被人拉住，結果腰部被殺到一刀，槍枝有一枝是在地上與他們扭打時被丙○○搶走的，丙○○搶奪手槍後就向我開槍，我連忙逃走」等語大抵相符，是被告乙○○之槍傷應係其掙脫起身尚未轉身逃跑之際，遭被告丙○○以奪得之槍枝正面射擊所致無訛。被告乙○○指稱：槍枝有一枝是在地上與他們扭打時被丙○○搶走的，丙○○搶奪手槍後就向我開槍等語，應屬可信。綜上事證觀之，本件應係被告丙○○遭圍毆，證人楊東乘見狀持刀解圍，撲向被告乙○○，致其與被告丙○○、乙○○等倒地扭打時，被告丙○○搶得乙○○槍枝後先開槍射擊被告乙○○、陳三吉，被告乙○○掙脫起身之際亦持槍對被告丙○○及楊東乘射殺，較合於事實。蓋面
對持槍之人，衡情皆因畏懼而不敢妄動，如有開槍射擊之情，當會逃離避難，始合常情。是而如被告乙○○事發當時已持槍射擊被告丙○○在先，被告丙○○又何敢再空手反奪槍枝，是被告丙○○所辯係先遭槍擊始搶槍反擊云云，顯與常情有違，委無可採。
㈩按殺人與傷害區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無
宿怨，即認無殺人故意，此有最高法院五十一年度台上字第二九一號判例可資參照。而以火力強大之制式手槍向人體射擊，對人體會發生嚴重之危害，有致人於死之可能，被告等二人均係智慮成熟之人，就此當知之甚稔，乃竟持以朝人體射擊，且係在近身之短距離內接續開槍，被告乙○○所辯無殺人犯意云云，應係避重就輕之詞，洵無可採，被告等二人有殺人之犯意應堪認定。又正當防衛係指對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為而，刑法第二十四條定有甲文。因之，行為人必須有防衛權之主觀意思，始有正當防衛權，是如係出於報復或加害攻擊之意思行之，即無正當防衛可言，被告等糾眾攜帶手槍、刀械談判，本有談判破裂即不惜相互攻擊之犯意，縱令一方先行出手，因還擊之一方本即有傷害或殺人犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，亦無主張防衛權之餘地，從而被告等相互間之攻擊行為，自無正當防衛或緊急避難之餘地，被告丙○○辯稱係正當防衛云云，亦不足採信。
綜上所述，被告等二人前開所辯均不足採信，渠等犯行均堪認定。
三、核被告乙○○、丙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。彼等以一行為同時持有具殺傷力之手槍及子彈，均係同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，屬異種想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪論處。按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概犯意外，客觀上須先後數行為，遂次實施而具連續性，侵害數同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之，如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括一之罪，此有最高法院九十二年度台上字第四六九三號判決可資參照。又同時同地殺害二人，既非各別起意，自係一個行為，此有最高法院二十一非字第七五號判例可資參照。被告等所射殺之被害人雖各有二名，惟既係在極短時間，扣板機接續為之，在時間差距上，難以分開，依前揭說甲，應視為一行為而觸犯二罪名之殺人未遂罪之想像競合犯。被告乙○○於本院審理時仍供稱：因為害怕，所以才帶槍去要嚇嚇他們等語（見本院上更㈠卷第一一二頁），且如前所述，係其遭被告丙○○攻擊始持槍朝被告丙○○、楊東乘所在方向開槍射擊，則其持有槍枝與殺人未遂罪間，應係犯意各別，應分論併罰。被告二人等所犯殺人未遂罪部分，均係已著手於殺人行為之實施，而未致人死亡之結果，爰均依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。被告丙○○所犯持有前揭槍彈與殺人未遂罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪論處。又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖於八十九年七月及九十年十一月二度修正，惟所修正者係第三、六、十一、第五條之一、第六條之一等條文，核與被告等所犯係第七條第四項、第十二條第四項無關，故不生比較問題，附此敘甲。
四、原審就被告乙○○、丙○○部分因而適用槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十六條前段、第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並審酌被告乙○○、丙○○之犯罪動機、目的、手段，僅因細故持槍殺人未遂，未經許可持有槍彈，造成社會治安潛在危險，犯後態度等一切情狀，就被告乙○○、丙○○殺人未遂部分各量處有期徒刑七年，另就被告乙○○非法持有手槍部分量處有期徒刑六年，併科罰金新台幣三十萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，且就被告乙○○所犯二罪所處之刑定其應執行之刑為有期徒刑十二年，併科罰金新台幣三十萬元，及罰金部分易服勞役之折算標準。扣案之中共製口徑柒點陸貳ＭＭ制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）暨未扣案之口徑玖ＭＭ制式手槍各壹枝為違禁物，應依法宣告沒收。扣案之彈殼十一顆（含鑑定時試射擊發之二顆），已不具子彈之性質，非屬違禁物，不予宣告沒收，經核原判決認事用法並無不當，量刑亦稱允當，被告乙○○上訴意旨否認有殺人犯意；被告丙○○上訴意旨否認持槍殺人，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
五、同案被告楊東龍部分業經判決確定，故不另論列，附此敘甲。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳啟造法官 李嘉興右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉博文中 華 民 國 九十二 年 十一 月 三 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第二項、第一項前項之未遂犯罰之。
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
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