臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第三一三號
上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人上 訴 人即 被 告 乙○○右 一被告選任辯護人 邱佩芳
莊美玉姜宜君右上訴人等因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第五二九號中華民國九十年一月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第四八五五、五三九四號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於被告甲○○暴力便利脫逃及定執行刑部分，暨被告乙○○加重強盜未遂、暴力脫逃及定執行刑部分；均撤銷。
甲○○以強暴犯便利依法逮捕之人脫逃罪，累犯，處有期徒刑柒月。
乙○○攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴，未遂，處有期徒刑貳年捌月，扣案之Ｔ型扳手貳支、機車鑰匙陸支，均沒收；又對於公務員依法執行職務時，施強暴，處有期徒刑貳月；又依法逮捕之人脫逃，處有期徒刑貳月；應執行有期徒刑貳年拾月，扣案之Ｔ刑扳手貳支、機車鑰匙陸支，均沒收。
事 實
一、甲○○前有竊盜、偽造文書、違反麻醉藥品管理條例等罪多次前科，最後一次於民國（下同）八十七年間犯偽造文書罪，經本院判處有期徒刑六月，於八十九年五月二日易科罰金執行完畢，仍不思悔改。
二、甲○○與乙○○係同胞兄弟，二人共同自八十九年七月二十日起至同年月廿一日止，在屏東縣東港鎮內竊取丙淑紀等十四人所有之機車十四輛（竊盜部分已判處罪刑確定），得手後，將機車藏置於屏東縣東港鎮東港大橋旁東海大樓右邊樓下，再伺機以每部新台幣（下同）三千元至四千元之價格，出售與不詳姓名之成年男子。八十九年七月廿一日十七時許，甲○○、乙○○共乘一部機車，至東海大樓旁，欲騎走先前所竊停放該處之Ｋ三－二七七號機車（丙淑紀所有）時，為埋伏之屏東縣警察局東港分局員警倪松永、陳志勇發現，遂趨前表明警察身分，倪松永並將乙○○以現行犯抱住欲予逮捕，乙○○以暴力將倪松永猛力推開，妨害倪松永之執行職務，隨即為倪松永、陳志勇壓制在地，而將之置於實力支配之下，乙○○為依法逮捕之人，甲○○在旁見狀，即基於便利依法逮捕之人脫逃之犯意，以強暴手段、騎乘不詳車號之機車，來回衝向倪松永及陳志勇二次，倪、陳二員為閃避其衝撞而跳開，乙○○乃得以乘隙坐上機車，由甲○○搭載逃離現場。
三、甲○○、乙○○於八十九年八月廿六日十七時卅分許，共乘所竊得車牌000－000號許基榮所有之機車，至東港鎮輔英醫院急診室前，見劉崇湖所有車牌000－000號機車停放該處，無人看管，乃由乙○○在旁把風，甲○○持乙○○所有可供兇器使用之Ｔ型扳手，着手開啟該機車鎖頭，尚未得手，為埋伏之東港分局員警倪松永、陳英平、許村盛發現，趨前欲將其二人以現行犯逮捕，乙○○隨即逃○○○鎮○○路二之三二號前停車場，欲翻墻逃逸，為追捕之員警拉住衣領，而為脫免逮捕，竟持他人置於該處之三角晒衣鐵架，攻擊依法執行職務之員警倪松永及陳英平，而當場施強暴，致使倪松永、陳英平身體多處受傷（傷害部分未告訴）。乙○○嗣為員警持槍射中腳部，而為警逮捕，並在其腰際扣得乙○○所有供行竊所用之機車鑰匙陸支。另甲○○於逃離現場不遠後，亦為支援之員警逮捕。員警並在停車場內扣得乙○○所有供甲○○、乙○○行竊機車所用之Ｔ型扳手二支。
四、案由屏東縣警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於前開與甲○○持Ｔ型扳手竊取機車之事實，供承不諱，而否認有以強暴方法攻擊前來逮捕之員警，辯稱：八十九年七月廿一日，伊與甲○○至藏車地點，欲騎走所竊之機車時，伊突遭人抱住，因警員未穿制服，不知對方是警察，所以掙脫，因當天有下雨路滑，所以警察才會跌倒，適時甲○○騎機車到場，伊就坐上機車離開現場，另八月廿六日，伊被警察追到巷子內之停車場，正要爬墻逃跑，被警察拉下來，警察還對伊開槍，伊受傷後，不可能拿晒衣鐵架攻擊警察云云。上訴人即被告甲○○未於審理期日到庭，依其先前之供述，坦承與乙○○連續竊取機車之事實，而辯稱：七月廿一日，伊從堤防上騎機車下來，要載乙○○離去，因堤防很陡，當日又下雨，所以感覺上速度很快，伊並無要衝撞警察之意云云。
二、惟查：㈠被告甲○○與乙○○於八十九年七月廿一日十七時許，至屏東縣東港鎮東港大橋
旁之東海大樓右邊樓下，欲騎走先前行竊放置該處之ＣＫ３－２７７號機車（該機車係丙淑紀所有，為被告二人於八十九年七月廿一日十六時許所竊，為被告二人所供承，並據丙淑紀證實），為埋伏之員警倪松永、陳志勇發現，上前表明身分，並將乙○○逮捕，甲○○即騎機車對員警衝撞，而以強暴方法，便利乙○○脫逃之犯行，已據證人倪松永、陳志勇於偵審中證述綦詳。證人倪松永於檢察官偵查中證稱「當天我接獲報案，有一部機車失竊，我發現該機車停在東港大橋下，我要求興隆派出所派一位警員一起在該處守候，被告二人騎機車到場，乙○○下車要去牽該贓車，我上前表明警察身分，並將乙○○逮捕，他（乙○○）用力抗拒，我抱住他後，他強力把我推開，我撞到附近電線桿，另一位警員也過來按住乙○○，結果甲○○騎機車來回衝撞二次，我們為了閃避機車，只好放開乙○○，他乘機坐上甲○○機車逃逸」等語（第四八五五號偵查卷第三五頁）。另證人陳志勇於原審亦證稱「是巡佐倪松永先逮捕乙○○：：：我有發現被告甲○○，從堤防上騎車衝過來，我們便跳開了，後來我們再把乙○○抓下來，被告甲○○第二次向我們衝撞，我們又跳開來，甲○○：：就把乙○○載走了」等語（原審第五三頁）。證人倪松永、陳志勇之證言相符，並有載明上情之陳志勇報告書一紙附卷可按（警卷第一九頁）。證人倪松永於本院審理時，亦為相同之陳述。㈡被告乙○○於警訊及檢察官偵查中供承「我遭警察逮捕，我有掙扎要逃脫，我哥
哥甲○○騎機車自堤防上衝下來，要把我載走，警察要求抓他，他把警察推開，之後就把我載走」等語（警卷第一二頁反面、第四八五五號偵查卷第七頁）。被告甲○○於警訊及偵查中亦供稱「當時我看到我弟乙○○遭二名警員逮捕，與警員打鬥，我騎機車從堤防上衝下來，速度較快，我弟弟掙脫後，我就把我弟弟載走」等語（警卷第四頁、第四八五五號偵查卷第八頁）。被告乙○○已被員警逮捕，如非被告甲○○之騎機車衝撞員警，員警要無放開乙○○之理，且被告甲○○如非以機車衝撞員警，又如何能搭載乙○○離去，顯見被告甲○○有以強暴、妨害公務之方法，便利被告乙○○脫逃之故意甚明。
㈢被告甲○○、乙○○於八十九年八月廿六日十七時卅分許，在東港鎮輔英醫院急
診室前，着手竊取劉崇湖所有之ＰＭＭ－九三０號機車未果，遭埋伏之員警追捕，被告乙○○為脫免逮捕，當場對員警施強暴之犯行，已據被告乙○○於警訊時供承不諱（警卷第九頁）。被告乙○○於警訊供稱「我跟我哥哥甲○○，：：：騎竊得機車至輔英醫院急診室門口，又正着手竊取另一部機車時，當場就被警察發現，我跟我哥哥發現警察前來，便立刻逃逸，警方從我後方追來，我逃到停車場，被警察從我後方的衣領拉住我，我一直扭動身體想脫逃，在扭動身體的同時，我發現在我身旁有一晒衣服的鐵架，我就握起該鐵架打向該警員，然後我再逃走，：：：是為了要順利脫逃，有（拿晒衣鐵架）擊中該警察的身體，但不知打到身體何部位：：：他有說警察、不要跑、我知道他是警察」等語（警卷第九頁）。
㈣證人即於八十九年八月廿六日參予逮捕被告甲○○、乙○○之員警倪松永於原審
證稱「我們警方之前已在輔英醫院的監視器錄影帶中發現竊機車作案者為被告二人，八十九年八月廿六日下午我與許村盛、陳英平三人在該處理伏，發現甲○○下車着手偷機車，乙○○在旁等候，我們便上前逮捕被告二人，被告二人逃走，甲○○先翻墻，乙○○隨後要爬墻時，碰到旁邊衣架子，沒有爬過去，他便拿起衣架子攻擊我與陳英平，我有用手擋」等語（原審卷第五一頁）。另證人許村盛於偵查中證稱「當天發現被告二人行蹤，我們已在輔英醫院附近埋伏，準備逮捕被告二人，後來乙○○騎一部ＯＷＨ－八一０號機車，載甲○○到輔英醫院，甲○○在輔英醫院正以鑰匙竊開ＰＭＭ－九三０號機車鎖頭，我們上前要逮捕他們，甲○○看到我們就推倒該九三０號機車跑了，乙○○騎機車要跑，我們就以我們車輛阻擋它的去路，他的車子傾斜，就棄車逃跑」等語（第四八五五號偵查卷第三五頁反面、第三六頁）。證人陳英平亦證稱「我去追乙○○，我追到他時，他拿曬衣鐵架打我，我與倪松永都被打到，有受傷，我們邊追他，他邊打我們」等語（同上卷第三六頁）。證人倪松永、許村盛及陳英平於本院審理中，亦為相同之陳述。證人倪松永、陳英平為被告之曬衣鐵架打傷多處，並有輔英醫院出具之診斷證明書二紙附卷可稽（警卷第二０、二一頁）。證人倪松永、許村盛、陳英平均為執法之公務員，與被告並無嫌隙，顯無自傷身體而誣陷被告乙○○之可能，彼等證言又前後相互一致，是所陳述各情，應屬真實可採。被告乙○○於脫逃過程中，雖其腳部有遭警槍擊受傷，但其脫免逮捕持曬衣鐵架攻擊員警係在遭警槍傷之前，是被告乙○○所辯其遭槍擊中後，無法攻擊警察云云，自非可採。證人倪松永之右手中指遠端指骨折，其餘手部均係擦傷，有上述診斷書可按，該骨折部分應係遭曬衣架正面擊中所致，擦傷部分則係遭曬衣架揮到所造成（足部受傷部分，係自行跌倒），另證人陳英平之左手腕及左手前臂之擦傷，亦同遭曬衣架揮到所致；此就倪松永、陳英平於本院審理中，均陳明被告乙○○持曬衣鐵架對彼等揮打等情，自足證被告乙○○確有持曬衣鐵攻擊揮打倪松永及陳英平無疑。辯護意旨指稱警察所受傷痕，與遭曬衣鐵架攻擊之傷痕不符云云，即非可採。
㈤依被告乙○○所供「我是逃跑爬到籬笆上，警察拉我下來，還對我開槍」，（本
院卷九十二年十一月十九日筆錄），「：：：我發現在我身旁有一個曬衣服的鐵架，我就握起該鐵架，打向該員警察，然後我再逃走，我逃到前方，看到一廟宇，便進入，躲藏在廟宇內，但被另一名警察在廟宇內查獲」（警卷第九頁）等情觀之，被告乙○○已被警察自圍墻上拉下來，警察要無再對之開槍之必要，果被告被員警持槍射中腿部，又如何能逃脫員警之追捕，而能進至前方之廟宇躲藏之理，是可見被告以曬衣鐵架攻擊員警時，其腿部尚未被警槍射中，應可認定。依卷附之曬衣三角鐵架照片（原審卷第六九頁反面）觀之，三角鐵架係數支纖細之鐵條所造成，其底部並無以沙拉油桶內裝混凝土固定，以被告之年輕力壯，持該鐵架揮打員警，應屬輕而易舉之事，被告乙○○辯稱無力舉起鐵架揮打員警云云，尚難採信。
㈥綜上所敍，本案事證已臻明確，被告二人所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，犯行均堪認定。
三、查被告甲○○、乙○○於八十九年七月廿一日十七時許，至東港鎮東港大樓旁取贓時，為埋伏之員警倪松永、陳志勇發現，上前將之壓制在地，依刑事訴訟法第八十八條第二項第二款規定，被告乙○○係依法被逮捕之現行犯，被告甲○○以機車對員警衝撞，使乙○○得以脫逃，核被告甲○○所為，係犯刑法第一百六十二條第二項之暴力便利脫逃罪，被告乙○○於員警倪松永依法執行職務將之抱住欲逮捕時，以暴力將倪松永推開，妨害倪松永之執行職務，此部分所為，係犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪；又被告乙○○為依法逮捕之人而脫逃，此部分所為，係犯刑法第一百六十一條第一項之脫逃罪（被告乙○○被倪松永抱住時，隨即以腕力將倪松永推開，應認倪松永尚未將乙○○置於實力支配之下，斯時乙○○尚非已被逮捕之人，其以腕力將倪松永推開，尚不構成暴力脫逃罪，嗣後之脫逃，係甲○○之暴力所致，併予敍明）；被告乙○○於八十九年八月廿六日携帶可供兇器使用之Ｔ型扳手（扣案之Ｔ型扳手二支，係頂端尖銳之鐵器，為本院前審勘驗明確，有勘驗筆錄可按－上訴卷第三七頁－隨時可用以攻擊人體，造成傷害，其為兇器甚明），竊取機車未得逞，為脫免員警之追捕，當場持曬衣鐵架對依法執行職務之員警施強暴，此部分所為，係犯刑法第三百三十條第二項第一項之加重強盜未遂罪，及同法第一百三十五條第一項之妨害公務罪。被告乙○○於八十九年八月廿六日所犯加重強盜未遂罪及妨害公務罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之加重強盜未遂罪處斷。被告乙○○所犯妨害公務罪、脫逃罪及加重強盜未遂罪間，犯意各別，應予分論併罰。又查，刑法第一百六十二條第二項之暴力便利脫逃罪，雖同時有妨害公務，而其妨害公務之行為，已包括於便利脫逃中，不得謂其方法上又犯妨害公務之罪（最高法院四十二年台上字第一二四號判例參照），公訴意旨認被告甲○○之便利乙○○脫逃，係犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪，尚有未洽，起訴法條應予變更，被告乙○○於八十九年七月廿一日已被倪松永、陳志勇壓制在地，為依法被逮捕之人，已如上述，嗣因甲○○之對員警強暴，而得以脫逃，公訴意旨已敍明事實，雖未引用刑法第一百六十一條第一項之脫逃罪，仍為起訴效力所及，自應併予審理；被告乙○○携帶兇器竊盜未遂，為脫免逮捕而當場施強暴，係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪，公訴意旨認係犯刑法第三百二十九條之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告乙○○所犯加重強盜未遂罪，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。被告甲○○於八十七年間犯偽造文書罪，經本院判處有期徒刑六月，於八十九年五月二日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，茲於五年內再犯有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
四、原審論處被告甲○○、乙○○罪刑，固無不合，惟查：㈠被告甲○○所犯係刑法第一百六十二條第二項之罪，並無同法條第五項之近親減刑規定之適用，原判決
仍依該條項規定減輕其刑；㈡扣案之Ｔ型扳手二支、鑰匙六支，係被告乙○○所有，供其與甲○○行竊劉崑湖所有機車所用之物，為乙○○於警訊時供明，原判決於被告乙○○所犯加重強盜未遂罪刑下，認係被告甲○○、乙○○所有宣告沒收，又未引用刑法第三十八條第一項第二款條文；㈢被告乙○○於八十九年七月廿一日之行為，係犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪及同法第一百六十一條第一項之脫逃罪，原判決論處暴力脫逃未遂罪；均有未洽。被告甲○○上訴意旨否認有對員警施強暴，便利乙○○脫逃，被告乙○○上訴意旨否認有犯準強盜罪及對員警施強暴；均指摘原判決此部分不當，雖均無理由，但原判決此部分既有可議，自應將此部分連同定執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告甲○○有如事實欄所載之前科，有上述臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，又對依法執行職務之員警施強暴，便利乙○○脫逃、妨害公務之執行，被告乙○○犯罪之動機、手段、為脫免逮捕對員警施強暴，造成員警受傷，情節非輕，及犯罪後飾詞卸責，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告乙○○部分，並定其應執行刑。扣案之Ｔ型扳手二支及鑰匙六支，為被告乙○○所有，係供其與甲○○行竊劉崑湖之機車、進而犯加重強盜未遂罪所用之物，依宣告沒收。又本件雖由被告甲○○、乙○○上訴，但因原審判決適用法條不當而撤銷，本院自得諭知較重於原審判決之刑。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百七十條但書、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第一百三十五條第一項、第一百六十一條第一項、第一百六十二條第二項、第三百三十條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官周章欽到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 趙文淵法官 洪慶鐘右正本證明與原本無異。
暴力便利脫逃及加重強盜未遂罪部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
妨害公務及脫逃罪部分不得上訴。
書記官 彭筱瑗中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十七 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第一百三十五條第一項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第一百六十一條第一項依法逮捕、拘禁之人脫逃者，處一年以下有期徒刑。
刑法第一百六十二條第二項損壞拘禁處所械具或以強暴脅迫犯前項之罪者，處六月以上、五年以下有期徒刑。
刑法第三百三十條第一項、第二項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
ＫＱ