臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(二)字第一五四號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 吳建勛律師
張清雄律師陳世明律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 許銘春律師
張文雪律師右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第一五六號中華民國九十年十月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第五二六九號及八十九年度偵字第三九三號、七八八號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權貳年。
甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權貳年。
事 實乙○○為屏東縣枋寮鄉第十二屆鄉長（任期自民國八十三年三月一日起至八十七年
三月一日止），甲○○為枋寮鄉公所建設課約僱人員（任期自八十三年七月九日起至八十七年三月二日止），二人有依臺灣省政府頒佈之臺灣省建築管理規則之規定，以主持○○○鄉○道路舖設工程之事務，均為依據法令從事公務之人員。詎乙○○、甲○○明知柯三坤所有（登記於柯憲三名下）之屏東縣○○鄉○○段一四七之六號地號土地未直接面臨道路，須經由毗鄰之丙○○所有坐○○○鄉○○段一四七之二五地號土地南側進出，而上開二筆土地均未有臺灣省建築管理規則第四條所稱之現有巷道存在，因柯三坤在該內寮段一四七之六地號上蓋有食品工廠，為便利工廠之人車出入，遂向乙○○表示希望能在其工廠之人車出入徑上舖設柏油，嗣於八十三年十一月間，乙○○獲知枋寮鄉公所將辦理人和村農寶路ＡＣ柏油舖設工程，乃利用主管此事務之便，與主管工程之承辦人甲○○，共同基於圖柯三坤不法利益之犯意，由乙○○指示甲○○規劃舖設內寮段一四七之二五地號土地南側至一四七之六號柯三坤廠房門口，共一百十公尺之柏油路面工程，甲○○乃於八十四年一月六日完成預算及圖說等文件，而在工程平面圖及斷面圖（以下簡稱工程圖）上繪製Ｂ圖，設計寬四公尺長一百十公尺（實際施工一百十五公尺）柏油路面後，由枋寮鄉公所送屏東縣政府核備，嗣由久興營造有限公司以工程費新臺幣（下同）十萬五千元得標，自八十四年一月二十七日開始施作，於八十四年二月二十七日完工、三月一日驗收完畢，致圖利柯三坤免予支付舖設柏油一百十二公尺路段之工程費十萬五千元。
案經丙○○告發及法務部調查局屏東縣調查站移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由訊據上訴人即被告乙○○、甲○○固坦承於右揭時地舖設系爭道路一百十五公尺，
惟均矢口否認有何圖利犯行，被告乙○○辯稱：伊不認識柯三坤，因應鄉民代表劉淼松之陳情，為了便民而舖設既成道路，伊帶甲○○至現場勘察時，沒有深入勘察僅在外圍向甲○○指示要舖設這一條路（即內寮段一四七之二五號南側道路），是甲○○將工程圖劃至柯三坤工廠裡面，伊不知情云云，被告甲○○辯稱：伊係依鄉長乙○○之指示按現有路況規劃，伊未注意柯三坤工廠外有鐵門，延伸舖到柯三坤之廠房門口，是伊之行政疏失，伊無圖利柯三坤之故意云云。
經查：
㈠本件施工道路經檢察官於八十七年四月十八日實地勘驗結果，該路自接往匏仔園之
產業道路起，至柯三坤所有土地上設置之工廠大門（設有鐵門）止共計長六十八公尺（下簡稱前段道路），自工廠大門起至廠房門口與水泥地接壤止共計四十七公尺（下稱後段道路），合計為一百十五公尺，惟依施工道路之設計圖，設計鋪設柏油之長度為一百十公尺（見調查卷末頁設計圖Ｂ部分），且自該日上午十時三十分至十一時十分均未見有人車出入一節，有檢察官勘驗筆錄及現場所拍照片在卷可稽（見第五二六九號偵查卷第七十六頁至第八十一頁）。且本件工程係經省政府補助之小型零星工程，由省府核定工程名稱及經費後，再由屏東縣政府轉請相關鄉（鎮）公所執行一節，有屏東縣政府九十二年七月九日屏府民行字第０九二０一一二六九四號函一份在卷足憑（見本院卷第四十二頁），而被告乙○○雖於八十三年十一月間即指示被告甲○○設計（見同上偵查卷第五十三頁），惟系爭工程實際係在八十四年一月六日才將預算圖送請臺灣省屏東縣政府備案，經屏東縣政府於同年月十一日以八四屏府民事字第三九五八號函同意後，才於八十四年一月十六日開始書面作業，而於同年月二十七日開工，迄八十四年三月一日施工完成而驗收完畢一節，此有屏東縣政府上開函件、系爭工程之簽呈○○○鄉○○○○村○○路道路ＡＣ工程竣工等報告各一份在卷足憑（見調查卷第四十七頁至第九十六頁）。是以，本件系爭道路確係於八十四年一月二十七日開始施作，於八十四年二月二十七日完工、三月一日驗收完畢使用無訛。
㈡而本件系爭道路之施作係因被告乙○○在當選鄉長不久後，在某一宴會場合遇到證
人柯三坤，柯三坤向乙○○表示希望其在前開道路舖設柏油，才開始進行一節，業據柯三坤於屏東縣調查站及本院更審前證述屬實（見調查卷第二０頁、第二十一頁及本院更㈠卷第五十七頁），而證人即鄉民代表劉淼松於屏東縣調查站調查時，亦否認有認識柯三坤，及向乙○○陳情在前開通路舖設柏油之情事，且稱：伊知道本屆鄉長選舉柯三坤支持乙○○，可算是乙○○的樁腳等語（見調查卷第三十一頁、第三十二頁），雖證人劉淼松嗣於本院證稱：伊不認識柯三坤，只是聽說柯三坤是支持乙○○，‧因有人告訴伊想要舖設柏油路，伊身為民意代表，基於服務選民，就答應去爭取，該路本來就是有人在走等語（見本院卷第一五五頁），而與前述略有不同，惟證人劉淼松表示不識柯三坤及知柯三坤支持乙○○等情則始終如一，是以，被告乙○○辯稱不認識柯三坤，係經鄉民代表劉淼松之陳情而在前開道路舖設柏油云云，應非實在。而上開施工道路之舖設柏油，乃被告乙○○帶當時鄉公所之承辦人即被告甲○○前往指示舖設，亦據被告甲○○自承在卷（見第七八八號偵查卷第六頁反面至第七頁、第五二六九號偵查卷第五三頁），則上開道路之舖設柏油，確係出自被告乙○○之主意及指示，應無可疑。
㈢柯三坤係於八十一年間向陳啟宗購得屏東縣○○鄉○○段地號一四七之六土地，因
準備轉賣，所以未辦理所有權移轉登記，嗣由其子柯鴻裕開工廠，及因涉農地買賣，才於八十四年八月十九日登記在有自耕能力之柯憲三（柯三坤之弟）名下一節，業據證人柯三坤到院證述明確（見本院卷第一一七頁）。而上開土地屬袋地，須通行他人土地始得與道路連結一節，有地籍圖謄本一份在卷足稽（見同上偵查卷第九頁及本院上訴卷第一三一頁），另因屬袋地，故於前手買賣時，為通行之便而約定有償之通行權，以專供上開地號一四七之六土地所有權人通行一節，亦據證人即出售上開土地與柯三坤之陳啟宗到院證述：買受該土地時有買一條路，大部分路是伊在走，‧地號一四七之六土地供伊養鰻魚用，只有伊一人出入等語（見原審卷第七十二頁、第七十四頁）；證人潘通證稱：伊介紹向陳啟宗向前手鄭文雄買上開土地，他買時系爭道路即有附帶一起買等語（見本院更㈠卷第五十九頁），足見上開土地之所有權人在袋地通行困難下，曾出資取得通行權，如該地與道路早自五十五年間即存有既成道路，證人陳啟宗乃無須向他人購買通行權。況且，臺灣省政府於七十九年三月八日以七十九府法四字第一五五０三號令修正公布臺灣省建築管理規則第四條規定：本規則所稱現有巷道包括供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，‧前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情行形及公益上需要認定之（見調查卷第三頁）。而本件系爭道路並未經主管機關即屏東縣政府認定一節，乃有屏東縣政府八十六屏府建土字第七四三九七號函一份在卷可憑（見調查卷第五頁）。再者，因柯三坤之子柯鴻裕在上開土地上經營工廠，未有直接連結道路之通路，而以經由丙○○所有○○○鄉○○段地號一四七之二五土地南側道路進出最為便捷，乃向被告乙○○請求在該土地舖設系爭道路，業如前述，系爭道路完工後，為丙○○發現，其即於八十四年八月十五日向臺灣屏東地方法院告訴被告乙○○圖利，另於八十五年十月一日以存證信函通知柯三坤拆除道路，柯三坤遂通知土地所有權登記名義人柯憲三，柯憲三即委任黃璽麟律師為訴訟代理人，於八十五年十月二十四日向原審法院民事庭，依民法第七百八十七條提起確認土地通行權，經原審法院以八十五年訴字第九一八號案件審理時，亦一再表示買受系爭土地時已繼受前手所購通行權，並聲請證人陳啟宗、潘通證明確有通行權之買賣，惟除系爭道路外，柯憲三所有土地亦可經由同段地號一四七之
八、一四七之九及一四七之二四土地連結道路，僅雨季時河水可能淹沒而無法通行，嗣雙方達成和解，丙○○同意系爭道路由柯憲三通行，柯憲三則支付償金一節，有該民事起訴狀、民事陳報狀暨照片、審理筆錄及和解筆錄附卷可證（見上開民事卷第二十七頁、第七十六頁、第一００頁、第一五五頁至第一五六頁、第一五八頁至第一六二頁、同上偵查卷第七十二頁），足徵系爭道路確僅供內寮段地號一四七之六土地直接連結道路使用，且柯憲三於上開民事訴訟中始終未舉證證明尚有其他鄰地所有人經常通行系爭土地，亦無其他人鄰地所有人主張通行權，柯憲三更未曾以繼受前手之繼續表見使用上開地號一四七之六土地，已因時效而取得地役權（參見民法第八百五十二條），再佐以曾出具既成道路證明書之在地村長詹進明於調查時證稱：該路目前除丙○○及柯三坤外，並無其他農民出入，伊未詳視該證明書內容，就在證明書上蓋章等語（見調查卷第四十二頁反面）；於原審證稱：伊不認識字，鄉公所秘書李聰政拿證明書給伊，伊就蓋章，‧系爭道路在民國八十二年前就有人走了等語（見原審卷第三十五頁反面、第三十六頁反面），及上開土地之鄰地地號一四七之二七土地（距系爭道路連結道路更內側）所有人楊源福亦於調查證述：伊從未通行系爭道路等語（見調查卷第二十二頁反面至第二十三頁），益證系爭道路並非自五十五年間就供公眾通行之既成道路。
㈣至證人柯三坤於原審及本院更審時證稱：該一四七之六號土地係伊於八十一年間向
陳啟宗買，前手在該處養鰻魚，有卡車進出，當初伊係看到有既成道路才願意買下該土地，伊不知該既成道路係坐落在丙○○之一四七之二五號土地上，丙○○及農民割草養牛都有出入該路等語（見原審卷第一三五頁及本院更㈠卷第五十六頁）。惟地主丙○○使用行走其所有之土地，與所謂既成道路無涉，其他農民何人行走，證人並未明確指出，亦與上開民事案件證人所述不符。另證人陳啟宗於原審及本院更審前證稱：一四七之六號土地係伊賣給柯三坤的，該土地係伊向鄭水波買來，如果沒有路伊不會買，買時有約定包括這條路，旁邊農田農民割檳榔，捉魚放牛大家都在走這條路等語（見原審卷第一三六頁及本院上訴字卷第八二頁），亦與上開證述僅其一人使用系爭道路相齟齬，應係事後迴護之詞，不足採信。又證人楊源福於原審明確證稱：伊多少有進出，但最近沒有再走，因為大水溝沒有橋不方便，伊走另一條從蜈琪溝部落繞道進去較遠，路的盡頭是柯三坤工廠，該路很早就有了，平時也有人在走等語（見原審卷第一三七頁），雖與調查中所述不同，惟其表示並未經常通行系爭道路，則始終如一，足見系爭道路並非該處全部鄰地所有權人必要利用而多年通行之既成道路。詎遲於九十一年十月四日本院更審前審理時，始有證人潘魯證稱：伊所知平常都有人通行這條路等語；證人劉萬四證稱：伊是住在村邊，伊也是從那條路經過，伊是要證明道路已通行二十五年以上了云云；證人潘文和證稱：伊的土地在庄邊，伊平常在養牛，一定要從這條路過，柯三坤購買土地時已有這條路，這條路在伊很年輕時已經存在云云（見本院更㈠卷第六十頁），乃上開證人出庭證述系爭道路為眾人多年行走之既成道路，此有利於柯憲三可主張因時效取得地役權之事實，柯憲三未曾於上開民事訴訟中主張及舉證，竟於六年後始見證人潘魯、潘文和及劉萬四為上開證述，令人難以置信○○○鄉○○道，縱使其盡頭為他人之土地，但路旁為水渠，並長有雜草，復未禁止他人通行，則鄉人利用其割草、養牛、撈魚、通行等乃合理之舉，該道路他人通行使用之次數應非密集，核與證人即地號一四七之二五土地所有人丙○○於偵查中供稱：該路原先就存在，且未禁止他人通行，該工廠車輛亦有從該條路進出等語相符（見偵字第五二六九號卷第十五頁、第十六頁）。地號一四七之六土地之所有人柯坤三或證人陳啟宗、潘魯、潘文和及劉萬四主觀誤認為既成道路，與常情並不違背。惟被告乙○○任職鄉長、被告甲○○為建設課人員，對前開臺灣省建築管理規則所稱既成道路之認定標準知之甚稔，枋寮鄉公所既未提供資料予縣政府以認定該路是否為既成巷道，業如前述，則系爭道路即非既成道路無訛。又證人枋寮鄉公所建設課長柳文豐於原審審理時證述：其他既成道路如因村○○鄉○○○○村○○○路不好走，請求舖設柏油，鄉公所即可不經土地所有人之同意，可逕予舖設云云（見原審卷第七十三頁），惟此與證人即枋寮鄉現任鄉長吳照雄於本院更審前審理時所述：道路舖設計畫由村長或鄉民代表向我們建議，我們按照其建議向上級申請，須有村民反應才可以做，且施作道路須為公共通行之道路，‧如果公眾通行但是屬於私人土地，須經私人同意，沒有糾紛就可以舖設等語（見本院更㈠卷第二一一頁），乃與證人柳文豐所述不符，而與上開臺灣省建築管理規則所稱既成道路之認定標準相符。是以，被告乙○○、甲○○誠難委為不知。
㈤依現場相片所示，系爭道路係直達柯三坤土地所有之工廠車庫前，且為證人柯三坤
所不爭執（見本院卷第一一九頁），任何人均可知該路乃只通私人工廠而僅供該所有人使用，外人根本無法使用，被告甲○○既係承辦人，負責該道路舖設柏油工程之規範，自應親赴現場勘察，否則如何瞭解道路之寬、長，經費預計多少，以便與承包廠商議價，其對上情應知之甚詳，顯不可能誤認。雖證人河鴻裕證述：該工廠大門係系爭道路柏油路舖設後才裝置，工廠後面另設有小路供他人使用等語（見本院卷第一二一頁），證人王朝旗亦證述：伊於系爭道路柏油路舖設後才裝置工廠大門，工廠內有一條小路讓人家走等語（見本院卷第一二三頁至第一二四頁），及證人柯三坤於本院更審證以：伊因開工廠有把路圍起來，所以另外開一條路給人通行，現在工廠後面有人在養牛、有人在通行等語（見本院上訴字第卷第六二頁）；及工廠旁邊有一條側路可以通到後面等語（見本院更㈠卷第五十八頁），惟柯三坤既設置鐵門以阻斷人車誤入之通行（見本院卷第一二０頁），則工廠後所設之小路亦僅供工廠內之人行走之用，尚難謂柯三坤所有土地設置之系爭道路係供眾人通行之用，被告乙○○及甲○○在上開私人土地舖設柏油路，顯非行政上之疏失，且柯三坤在系爭道路舖設後立即裝置鐵門，益徵其土地上之道路，僅供其工廠人車使用，非屬供公眾通行之既成道路。被告等竟加以規劃，編列預算，舖設柏油，損及政府財政支出，而使私人獲得不法利益，此舉自屬圖利，至為明確。
㈥綜上所述，被告乙○○、甲○○二人上開所辯，應係推卸之詞，不足採信．本件事證已臻明確，被告二人犯行洵堪認定。
查被告乙○○係枋寮鄉鄉長，綜理主持鄉公所內各項業務，被告甲○○則為該鄉建
設課約僱人員，負責執行道路舖設工程業務，業據其二人供承在卷，其等均為公務人員，有恪遵上級行政機關頒佈行政命令依法行政之職責，其等明知系爭道路並未依臺灣省政府於七十九年三月八日，以七十九府法四字第一五五０三號令修正公布臺灣省建築管理規則第四條之規定，由主管機關即屏東縣政府認定，竟假借權力任意在私人土地舖設柏油而圖利柯三坤，致其獲有免於通行道路上舖設柏油之費用十萬五千元，故核其二人之所為，係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪（公訴人誤引第三款）。被告等於右揭圖利行為後，貪污治罪條例第六條第一項得併科新臺幣一百萬元以下罰金部分，已於八十五年十月二十三日修正公布提高三千萬元以下罰金，嗣又於九十年十一月七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，併刪除原條文第二項關於第四、五款處罰未遂犯之規定，經比較新舊法結果，應以八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對被告較為有利，依刑法第二條第一項但書規定。自應適用該有利於被告之舊法論科。被告乙○○、甲○○二人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
被告乙○○、甲○○犯罪既明，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠貪污治罪
條例第六條第一項第四款已於九十年十一月七日修正公布施行，原判決此部分未及比較新舊法，自有未洽；㈡原判決僅認定被告乙○○、甲○○舖設道路後半段（即鐵門至廠房門前）之道路有圖利不法情事，而未及全部一百十公尺道路，亦有未洽。被告乙○○、甲○○二人猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決認定不當，雖無理由；檢察官上訴意旨指原判決此部分認定不當，乃有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，爰審酌被告乙○○、甲○○二人均無前科，素行良好，本件犯罪係圖利特定人，及犯罪後態度等一切情節，量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均依法宣告褫奪公權貳年。
另併案意旨略以：被告乙○○涉嫌於八十三年八月九日及九月二日辦○○○鄉○○
路拆除工程時，圖利鄉民黃耕三、蔣勝雄，與本件有連續犯之裁判上一罪關係等語。惟被告乙○○本件所為係明知違背臺灣省建築管理規則第四條之規定，積極指示被告甲○○，為圖利柯三坤而舖設系爭道路；併案事實則係被告乙○○消極不予拆除黃耕三、蔣勝雄已請領拆遷補償費之建築物部分，兩者犯罪手法不同。又本件工程係經省政府補助之小型零星工程，由省府核定工程名稱及經費後，再由屏東縣政府轉請相關鄉（鎮）公所執行，而被告乙○○雖於八十三年十一月間即指示被告甲○○設計，惟系爭工程實際係在八十四年一月六日才將預算圖送請臺灣省屏東縣政府備案，經屏東縣政府於同年月十一日以八四屏府民事字第三九五八號函同意後，才於八十四年一月十六日開始書面作業，而於同年月二十七日開工，迄八十四年三月一日施工完成而驗收完畢一節，業如前述，乃與併案事實發生時間相距達四月以上，時間亦非緊接，是以，併案部分與本件並無連續犯之裁判上一罪關係，自應退由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 范惠瑩法官 謝靜雯右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖素珍中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三 日附錄本判決論罪之法條：
八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。
對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。
前項之未遂犯罰之。