臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(二)字第一七六號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 柳聰賢律師被 告 丙○○被 告 乙○○右二人共同選任辯護人 戴國石
蔡吉記被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑右上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第九一一號中華民國九十一年三月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第四一九三號、第五一五一號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分均撤銷。
丙○○、乙○○、甲○○均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係高雄市政府環境保護局（下稱高雄市政府環保局）小港區清潔隊（下稱小港清潔隊）隊長，係依據法令從事公務之人員，負責高雄市小港區清理廢棄物業務；被告丙○○係高雄市議會議員；被告乙○○為被告丙○○之弟，亦為高雄市小港區孔宅里里長；被告甲○○則為高雄市小港區小港第一民有市場（下稱小港第一民有市場）管理委員會主任委員。緣小港第一民有市場於民國八十八年七月一日至八十九年五月三十一日期間，曾委託民間業者「全新運環保工程有限公司」代為清運其市場內所產生之一般事業廢棄物。惟因上開小港第一民有市場管理委員會認為清運費用過高，乃欲向小港清潔隊申請代為清運，以節省費用，遂推由主任委員即被告甲○○央託被告丙○○代為出面向高雄市政府環保局陳情，高雄市政府環保局第三科人員乃於八十九年四月十四日以電子郵件通報單指示小港清潔隊處理。被告丁○○隨即與被告甲○○、丙○○等人協調，並應允由小港清潔隊代為清運小港第一民有市場之廢棄物。被告丁○○應允清運後，為評估收費標準及簽訂契約，乃指派分隊長陳德智自行隨機挑選五個營業日至小港第一民有市場過磅評估。陳德智乃分別於八十九年六月一日、同年月二日、同年月五日、同年月七日及同年月十四日至該市場，並會同被告甲○○進行實地勘估，而測得該市場廢棄物清運量各為一千一百公斤、一千一百公斤、一千二百公斤、九百五十公斤及一千零八十公斤，取其平均值計得每日廢棄物清運量為一千零八十六公斤。並以小港清潔隊之垃圾車載運量為每車次二千公斤為基準，而由承辦人員吳美枝核算每月代運量應為十五車次，再依「高雄市政府環保局代清理廢棄物收費標準」所定每車次新台幣（下同）二千三百元計價，計得每月代清運費用應為三萬四千五百元。詎被告甲○○因認上開收費過高，為節撙清運費用，即商請被告丙○○、乙○○出面，藉由民意代表之身分向被告丁○○施壓，要求重測車次並降低收費。被告丙○○並曾多次向被告丁○○揚言「你隊長還想不想幹下去」、「將在市議會中修理你局長，並叫你到市議會中備詢」、「甲○○是我選舉時之大樁腳，叫你幫個忙你都做不到」等語，被告乙○○亦多次以「將在區里業務聯繫會報修理你」、「作隊長很搖擺，很難拜託」等言詞脅迫。被告乙○○並於八十九年六月二十六日上午十一時三十分許，打電話向被告丁○○表示：「之前勘估清運量時，並未有民意代表在場監督，所勘估之垃圾量不公正，須重新測量」等語，並要求於當日下午二時三十分許至該市場重測。被告丁○○迫不得已，乃應允於當日重測。而被告甲○○等人為使重測之清運量降低，竟事先向該市場攤販表示小港清潔隊將於該日下午重測，要求各攤販將垃圾自行載走，不得傾倒於市場內，以致小港清潔隊當日重測所得之清運量為七百三十公斤，經核算車次則為每月十二車次，每月代清理費則為二萬七千六百元。詎被告甲○○仍不滿意，竟仍多次透過被告丙○○出面向被告丁○○關說施壓，而向其表示「十二車次仍太多」、「你不給面子，伊無法向選民交待」等語，唆使被告丁○○將代清運量減少為每月八車次。被告丁○○明知小港第一民有市場每月廢棄物清運量為十五車次上下，竟仍指示不知情之小港清潔隊承辦人員吳陳美枝於「代清理廢棄物申請書」中之「車次」欄填寫為「８」，每月代清理費金額則填寫為「一八、四○○」（元）。而使小港第一民有市場每月應繳國庫金額由每月三萬四千五百元調降為一萬八千四百元，並於八十九年七月起核定實施，並追溯自八十九年六月一日起以上開調降後之標準收費，迄同年九月三十日止，被告丁○○對於其主管之廢棄物清運收費事務，共計圖利小港民有第一市場管理委員會減少業務費用支出金額達六萬四千四百元。被告丁○○於事後甚感悔意，乃主動於同年七月五日將上情陳報高雄市政府環保局核備，因而查獲上情，因認被告丁○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，被告丙○○、乙○○、甲○○則共犯教唆被告丁○○犯上開之罪，應依刑法第二十九條第二項之規定，依所教唆之上開罪名論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院二十九年上字第三一０五號判例），而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，仍不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例參照）。再按圖利罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人圖取不法利益之意圖始克當之，而有無此項意圖，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意。
三、公訴人認被告丁○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，被告丙○○、乙○○、甲○○共同涉犯教唆被告丁○○犯上開圖利罪，係以被告丁○○自承有因被告丙○○等人關說施壓，將其曾會同勘估小港第一民有市場每月垃圾清運量平均值十五車次改為八車次，調降收費標準，致小港第一民有市場管理委員會獲有減少業務費用支出之事實，並有證人陳德智勘估之記事本、代清理廢棄物申請書、被告丁○○製作之報告單、八十九年七月至九月份之代運廢棄物月報表、收據等資料在卷為佐，而此項減輕小港第一民有市場之負擔，係被告丁○○受被告丙○○、乙○○、甲○○之關說、施壓、脅迫所致等語，為其主要論據。
惟訊據被告丁○○堅決否認上開犯行，辯稱：我是受丙○○之關說施壓不得已而為之，有向上級報告請示，未獲回應後，隨即在八十九年九月間，再重新測量後以十三車次計算，並自八十九年十月份起以十三車次計費，並無圖利他人之意思云云。另訊據被告丙○○、乙○○、甲○○固不否認曾為小港第一民有市場每月垃圾清運量及其代運之費用，出面與被告丁○○溝通協商，終於達成簽訂契約以每月八車次計價一萬八千四百元收費，但均否認有向被告丁○○關說、施壓之情，一致辯稱：八十八年七月一日實施垃圾不落地政策之前，小港第一民有市場曾委託環保局清運垃圾，當時每月清運量是每月五車次，實施垃圾不落地政策之後，有些民眾將住家垃圾丟在市場內，致小港第一民有市場之垃圾量增加，我們只是反應實際狀況，希望按照實施垃圾不落地政策前之五車次計費，沒有關說、施壓等語。
四、經查：
（一）被告丙○○之助理八十九年四月六日曾以電話向被告丁○○委託代為清運小港第一民有市場垃圾，經被告丁○○拒絕後，被告丙○○以電話轉向高雄市政府環保局請託後，始由高雄市政府環保局第三科技士徐仲禮於八十九年四月十四日以電子郵件指示被告丁○○與被告丙○○、甲○○等人接洽有關代理清運小港第一民有市場垃圾問題等情，有被告丁○○提出之八十九年四月六日工作紀錄簿、高雄市政府環保局第三科電子郵件通報單各一紙附卷可稽（見原審卷第六一至六三頁），證人即當時任高雄市政府環保局第三科科長王源昌於原審調查時亦證稱：我有看過八十九年四月十二日徐仲禮技士簽呈局長說明有關被告丙○○來電反映小港第一民有市場代運問題案之簽呈等語屬實（見原審卷㈠第
三一二、三一三頁），並有高雄市政府環保局第三科技士徐仲禮於八十九年四月十二日之簽呈一份附卷可稽（見原審卷㈠第三一七、三一八頁），足認本件被告丁○○起初並未同意代運，係因被告丙○○向高雄市政府環保局請託後，經高雄市政府環保局第三科技士徐仲禮簽請局長批示後，始指示被告丁○○與被告丙○○等人接洽等情，堪可認定。
（二）被告丁○○係因被告丙○○曾多次向其揚言「你隊長還想不想幹下去」、「將在市議會中修理你局長，並叫你到市議會中備詢」、「甲○○是我選舉時之大樁腳，叫你幫個忙你都做不到」等語，被告乙○○亦多次以「將在區里業務聯繫會報修理你」、「作隊長很搖擺，很難拜託」等言詞脅迫，迫不得已，始將每月代運量降為八車次等情，業據被告丁○○供述甚明。雖被告丙○○、乙○○否認上情，然被告丁○○受託之後，曾指派小港清潔隊分隊長陳德智分別於八十九年六月一日、六月二日、六月五日、六月七日、六月十四日五次前往小港第一民有市場磅得每日平均之垃圾量為一千零八十六公斤，以垃圾車每車次二千公斤之載運量，經核算後每月代清運量為十五車次，嗣因該市場管理委員會不滿意，透過被告丙○○、乙○○向被告丁○○關說施壓，並於八十九年六月二十六日當天要求重測，經測量後與前五次之測量平均，核算每月仍有十二車次，惟被告甲○○仍不滿意，續透過被告丙○○出面向被告丁○○關說施壓，表示每月十二車次仍然太多，必須減為八車次，被告丁○○乃於八十九年七月四日指示吳陳美枝填製代運量每月八車次之申請書，經陳德智初核及被告丁○○批示核准後，與小港第一民有市場管理委員會簽定每月八車次之委託書等情，業據證人陳德智、吳陳美枝於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）訊問時證稱屬實，並互核一致（見八十九年度他字第一七三六號卷第二四至二七頁、六一至六七頁），證人陳德智於偵查中亦證稱：我五次測量平均是十五車次，但第一民有市場管理委員會認為太高，第六次會同被告甲○○、乙○○等人重測，但被告甲○○等人仍認為太高，還是一直過來與被告丁○○說，後來被告丁○○說被告丙○○要求為八車次等語屬實（見偵查卷第十七頁），參以被告甲○○亦不否認透過被告丙○○出面與小港清潔隊協商，將代理清運量降為八車次等情，被告丙○○亦不否認受小港第一民有市場之請託，經其多次與小港清潔隊聯繫，經其代第一民有市場向小港清潔隊隊長即被告丁○○反應十五車次太高等語屬實，被告乙○○則亦自承其於八十九年六月二十六日當天曾打電話到小港清潔隊要求要再測量一次，並有到現場等語屬實（以上均見原審卷㈠第九一至九七頁）。復參以被告丁○○於八十九年七月四日指示小港清潔隊員吳陳美枝填寫代清理廢棄物申請書及由分隊長陳德智初核，經其於同年月五日批示時，同時擬具報告單，將上開受被告丙○○等人關說，將代運量由測得之每月十五車次縮減至每月八車次之經過填載於報告單上報請高雄市政府環保局第三科核備，有上開申請書與高雄市政府環保局小港區清潔隊八十九年七月五日港區清字第○一九號報告單各一紙在卷可憑（見八十九年度他字第一七三六號卷第三一、三二頁）等情觀之，若被告丁○○非係受被告丙○○等人之關說施壓而為之，其又何須將測得每月十五車次之代運量無端降為八車次，並將上情簽報高雄市政府環保局第三科核備之必要？足認被告丁○○確係因被告甲○○透過被告丙○○、乙○○等為上開之關說施壓，始將原先測量所得每日代運量之十五車次、十二車次降為每日八車次，應屬實情。
（三）證人陳德智、吳陳美枝於原審雖證稱：並未聽到被告丙○○、乙○○對被告丁○○以上開言語脅迫等語（見原審卷㈠第一四六、一四七頁），然當時被告丁○○確實係受被告丙○○、乙○○等關說施壓等情，業據證人陳德智、吳陳美枝於高雄市調查處訊問時證稱如上，且若被告丁○○未曾告知證人陳德智、吳陳美枝係受被告丙○○、乙○○上開言語脅迫而受壓力，則何以證人陳德智、吳陳美枝於高雄市調查處訊問時能證稱被告丁○○命渠等重測代運量，又將每月代運量定為八車次之舉，係因受被告丙○○、乙○○關說施壓所致等語，況被告丙○○、乙○○上開脅迫之語係對被告丁○○而言，自不能因證人陳德智、吳陳美枝未直接聽聞上開脅迫之詞，遽認被告丙○○、乙○○未為上開施壓之舉。另證人即被告丙○○之助理吳東榮於原審亦證稱：「第一民有市場管理委員會主委甲○○打電話給我們，要我們幫忙請小港清潔隊代第一民有市場清運垃圾之事，我與乙○○及市場代表三人（包括主委甲○○）共五人到小港清潔隊找丁○○談小港清潔隊幫小港第一民有市場清運垃圾一事，丁○○當時沒有答應也沒有拒絕，並未做任何表示。」、「我有看過丁○○去過丙○○議員服務處三次，．．．我印象中丁○○與丙○○議員談過二次。」等語屬實（見原審卷㈠第一六四頁），益徵被告丁○○所言，顯非子虛烏有。
（四）依前開證人陳德智之證述，其測得之該市場每日廢棄物清運量為一千零八十六公斤，以小港清潔隊垃圾車每車次二千公斤之載運量，經核算後每月代清運量為十五車次等情，據此換算該市場每月之垃圾量約為三十公噸。而被告甲○○於高雄市調查處供稱：「小港第一民有市場在八十九年六月間委託高雄市政府環保局小港清潔隊代為清運市場廢棄物之前，係委託全新運環保工程有限公司代為清運市場廢棄物，雙方並訂有契約，內容載明廢棄物代為清運數量每月三十五噸，清運費每月三萬六千元。」等語（見八十九年度他字第一七三六號卷第四三頁），證人即全新運環保工程有限公司負責人周瓊玉亦證稱：「八十八年七月一日起小港第一民有市場即委託本公司清運廢棄物，迄八十九年五月三十一日終止清運，．．．．廢棄物清除量每月約為三十五噸，．．．．每月清除費用為新台幣三萬六千元。」、「合約書所訂廢棄物清除量每月約三十五噸，係採平均值估算，．．．小港第一民有市場亦無異議。」等語，並提出合約書一份在卷為證（見八十九年度他字第一七三六號卷第七八、七九、八二至八五頁）。準此，全新運環保工程有限公司每月清除小港第一民有市場之垃圾量約三十五噸，按前述小港清潔隊之垃圾車每車載運量二千公斤計算，約為十七．五車次，核與前開小港清潔隊分隊長陳德智勘估之十五車次，差距不大，足見證人陳德智勘估之十五車次清運量與小港第一民有市場實際之垃圾量相差無幾，殆無疑義。
（五）依高雄市政府八十八年三月二十二日（八八）高市府環四字第七九五二號令修正發布之「高雄市政府環境保護局代清理廢棄物辦法」第三條第一項規定：「（一般事業廢棄物）．．．．．．無法自行清除、處理者，得依本局之清除、處理量能，繳付所需費用委託本局代為清理。」、第五條復規定：「代清除、處理費及代處理費收費標準由本局擬訂報請高雄市政府核定之，調整時亦同。」，高雄市政府環保局關於受託代為清理一般事業廢棄物，訂有一定之收費標準，主管或監督此項職務之公務員，自應依該規定計價收費。被告丁○○受被告丙○○等人關說施壓後，雖未經再次勘估即同意以每月八車次代運量計費，並於八十九年七月四日指示小港清潔隊吳陳美枝在代清理廢棄物申請書上填載八車次後，送交分隊長陳德智初核後，被告丁○○於八十九年七月五日在申請書上批示「如擬」予以准許等情，固有當時被告丁○○於申請書上批示時所記載之日期可稽。惟被告丁○○於八十九年七月五日批示上開申請書後，旋即於同日將其受被告丙○○等人關說施壓，致將代運量降為八車次之事實填具報告單向上級即高雄市政府環保局第三科報請核備等情，亦有其提出之高雄市政府環保局小港區清潔隊八十九年七月五日港區清字第○一九號報告單一紙附卷可稽，並經證人即當時高雄市政府環保局第三科技士徐仲禮於本院調查時到庭證述：我從檔案資料有查到該報告單及擬報之簽辦單等語屬實（見本院九十二年七月二十四日訊問筆錄），且提出上開報告單及簽辦單各一紙附卷為憑，核與被告丁○○之供述相符，自堪信為真實。而關於高雄市政府環保局所屬各區清潔隊受託代運一般廢棄物時，係由各區清潔隊派員至現場會同委託戶共同勘估，確定地點、數量（車次）及委託期限後，簽妥代清理廢棄物委託書，並由區清潔隊勘估人員及承辦人員共同會章後，逐級上陳，最後由區清潔隊長決行，據以辦理代運事宜等情，固有高雄市政府環保局九十一年一月十一日高市環局三字第○○四八八○二號函在卷可稽（見原審卷㈠第二九九頁），但該規定係九十一年一月十一日始訂頒，在此之前，高雄市政府環保局並未規定各區清潔隊應依何方式勘估代運廢棄物之數量及車次，均由各區清潔隊長自行決定，此經被告丁○○供述明確，並經證人陳德智證述屬實（均見本院九十二年七月二十四日訊問筆錄），參酌小港清潔隊於高雄市實施垃圾不落地政策前，自八十七年一月起至八十八年六月止，為小港第一民有市場代運垃圾，每月清運量為五車，有高雄市政府環保局九十二年一月二十七日高市環局三字第○九二○○○二一九八號函在卷可佐（見本院更㈠卷第一○五頁），證人陳德智亦證稱：我從八十年三月一日起至九十年五月十八日在小港清潔隊服務，對於小港清潔隊代運小港第一民有市場每月清運量五車，是當時的清潔隊長陳振順交辦的，他如何估算我不知道等語（見本院九十二年七月二十四日訊問筆錄），足見被告丁○○所辯上情，並非虛詞。則被告丁○○於核定代運小港第一民有市場之
清運量時，以前開證人陳德智會同小港第一民有市場代表勘估之每月十二車，與實施垃圾不落地政策前每月五車之清運量，取其平均值為每月八車，即難謂為無稽。況上開申請書除記載每月八車次外，證人陳德智另於備考欄註記：「
一、每日以二分之一車為原則，超過者應另行補辦臨時代運。二、年節時亦同。」等語，有該申請書在卷可憑，證人陳德智證稱：因為我當時勘估是十五車，為了以明責任，雖然我們隊裡同意每月八車，但我註明每日以不得超過二分之一車為原則，超過部分必須另行補辦臨時代運，即超過部分就必須另外收費等語（見本院九十二年七月二十四日訊問筆錄），依該註記係以每月八車次為載運之最低標準，載運車次仍以實際之垃圾載運量為準，但「每日仍以二分之一車為原則」，超過者應另行補辦臨時代運及另外收費，是依上開申請書所載內容觀之，尚不足以認定被告丁○○有逾越或濫用權限之情形。倘若被告丁○○於受託代運之初，即有圖利小港第一民有市場管理委員會之意思，當無於核定其申請後，旋於同日將其受被告丙○○等人關說施壓，致將代運量降為八車次之事實填具報告單陳報上級核備而自曝犯行之理，故其非以每月八車次之清運量圖利小港第一民有市場之犯意，至為灼然。
（六）被告丁○○確實有以上開報告單將其受被告丙○○等之關說，而將代運量降為八車次之經過報請上級核示，經高雄市政府環保局主管第三科承辦人僅擬具「請小港區清潔隊再行檢討辦理」等語，呈核該科科長王源昌批示「請區隊依規定妥善處理」，即擲回小港區清潔隊等情，已據證人徐仲禮提出前揭報告單及簽辦單各一紙附卷為憑，而證人王源昌於原審亦證稱：於八十九年八月有關討論垃圾不落地之會議中，被告丁○○有講到受到議員請託關心，對關於垃圾測量車次收費有意見，戊他感覺很困擾等語（見原審卷㈠第三一三頁），足見被告丁○○所辯其將上情陳報上級核示，未獲處理一節，尚非不足採信。被告丁○○見上級遲未指示，曾於八十九年八月二十九日以電話通知被告甲○○，須於同年九月再重新測量，否則欲自同年九月份起終止受託代運等情，亦經被告甲○○於原審審理時供稱：被告丁○○確實有以電話要求上情，渠等為配合清潔隊能代理清運垃圾，始接受重新測量等語屬實（見原審卷㈡第十一頁）。以此各情均足證被告丁○○確無圖利小港第一民有市場管理委員會之意思，否則，被告丁○○隱瞞自己之犯行尚且不及，斷無屢將上開受被告丙○○等人關說施壓之情向上級反應，並要求被告甲○○若不接受重新測量即予終止代運之必要。
（七）高雄市政府環保局九十一年一月十一日高市環局三字第○○四八八○二號函固另稱：為使各區清潔隊之代運量勘估作業方式一致，以減少弊端發生，本局已於九十年八月十五日以高市環局三字第○○三一二七八號函請各區清潔隊依該函檢附之作業流程圖確實辦理等語（見原審卷㈠第三○○頁）。而被告丁○○指示陳德智前後測量五次，始取平均值為代運量，與該作業流程圖所載「選擇一個月內至少三次代表量之平均值當作查估代運量」，雖不盡相符，惟高雄市政府環保局係於九十年八月十五日始去函所屬各區清潔隊依作業流程圖辦理，有上開高雄市政府環保局函可參，因此，證人陳德智勘估本案小港第一民有市場之垃圾時，該作業流程圖當未發布，尚難謂其勘估有何違法不當之處。另小港第一民有市場自八十七年一月起至八十八年六月止曾委託小港清潔隊代清理該市場垃圾，當時代運量為每月五車次等情，有高雄市政府環保局九十年六月二十二日高市環局三字第○○二三七七九號函及所附代清理廢棄物申請書、代運廢棄物月報表各一份在卷可按（見本院更㈠卷第一○五頁），而當時申請書上填載每月代運量為五車次，是當時之小港清潔隊長陳振順指示吳陳美枝填載，但並未指示陳德智去抽測等情，亦經證人吳陳美枝、陳德智分別於原審證述屬實（見原審卷㈠第一四四、一四五頁）。且小港清潔隊在高雄市政府環保局政風督導小組第三十三次會議，曾提出報告，指稱高雄市政府環保局對委託代運項目、重量、車次並無具體之估測辦法，係自由心證等語，有被告丁○○提出之該次會議報告案在卷可稽（見原審卷㈠第二三七、二三八頁）。綜合上情，足見當時高雄市政府環保局各區清潔隊受委託代運廢棄物，關於代運車次之估測方式並不一致，而係授權由各區清潔隊長依職權裁量，是被告丁○○所辯其非明知故違規定而圖利小港第一民有市場管理委員會云云，即非無據。
（八）被告丁○○雖自承：我命分隊長陳德智擇日估測後，因被告甲○○認不公平，遂透過被告丙○○等人關說施壓，我考量該處並非全然是市場垃圾，尚有附近居民之垃圾亦置放該處，且我調出之前的資料，先前小港清潔隊受託清運該市場之垃圾，每日清運量確實是五車次，我恐被告甲○○等人說我故意刁難，所以就同意被告甲○○等人八車次之要求等語。而小港第一民有市場在八十七年一月至八十八年六月曾委託小港清潔隊代清理該市場垃圾時，當時代運量確實為每月五車次等情，已如前述，而被告丁○○於八十九年六月受託代清運本件小港第一民有市場垃圾，派分隊長陳德智前往估測時，高雄市已經全面實施垃圾不落地政策等情，業據證人王源昌於原審證述屬實，又擔任小港第一民有市場管理委員會監察委員，並於該市場內開設中藥行之證人林永彬於原審亦證稱：第一民有市場攤位之垃圾均是集中在市場廁所旁空地上，市場為早市，約下午一點多垃圾集中，垃圾車約下午二時來清運，因垃圾集中地未圍起，附近居民有時亦會將垃圾置放在該集中地，且數量不少，約占市場垃圾量之十分之一等語（見原審卷㈠第一六二、一六三頁），證人即全新運環保工程有限公司負責人周瓊玉亦證稱：有的人會拿住家的垃圾出來丟在小港第一民有市場，住家的垃圾比較小包，各式各樣都有，市場的垃圾是黑色大塑膠袋裝的等語（見本院更㈠卷第八二頁）。而高雄市係自八十八年七月一日起開始實施垃圾不落地政策，有高雄市政府環境保護局九十一年十二月十二日高市環局三字第○九一○○四八五七五號函在卷可參（見本院更㈠卷第六四頁），被告丁○○亦供稱：該處有附近居民置放垃圾，非全然屬市場攤位所置放之垃圾等語。是被告丙○○、乙○○、甲○○以垃圾不落地政策實施前該市場每月清運垃圾量為五車次，自垃圾不落地政策實施後，因增加住家垃圾，增加之住家垃圾量不應由該市場負擔，對於被告丁○○以陳德智勘估之十五車次作為代清運之數量，認為不公平遂提出異議云云，尚非毫無所據；被告丁○○以前開陳德智會同小港第一民有市場代表勘估之每月十二車次，與垃圾不落地政策實施前每月五車次之清運量相比較，取其平均值核定為每月八車次，亦難謂為無由，尚不足執為被告丁○○有圖利行為不利之認定。
（九）綜上所述，被告丁○○本於高雄市政府環保局第三科徐仲禮技士所發送電子郵件之指示，與被告甲○○等人協議受託代運小港第一民有市場之垃圾，於其命分隊長陳德智擇日測出代運量之平均值後，因受被告甲○○透過被告丙○○、乙○○之關說施壓，乃參酌小港區清潔隊於實施垃圾不落地政策前，自八十七年一月起至八十八年六月止，為該市場代運垃圾，每月清運量為五車次等情，遂暫同意以每月八車次為清運量，並隨即將其受關說施壓之情形陳報上級核備，並屢向上級反映，於遲未獲指示下，遂要求被告甲○○應予重測市場垃圾量，否則即予終止受託代運之契約，足認其主觀上無圖利小港第一民有市場管理委員會，使其減少業務費用支出之犯意。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告丁○○有圖利他人或自己不法利益之意思，揆諸首揭判例意旨與說明，自應為被告丁○○無罪之諭知。被告丁○○既為無罪之諭知，則被告丙○○、乙○○、甲○○自無教唆犯罪可言，亦應為均無罪之諭知。
五、原審就被告丁○○部分為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官就此部分上訴意旨指摘原判決諭知被告丁○○無罪不當，為無理由，應予駁回。至被告丙○○、乙○○、甲○○部分，原判決諭知免訴，即有未合，檢察官上訴意旨認被告丙○○、乙○○、甲○○應成立犯罪，雖無理由，但原判決關於被告丙○○、乙○○、甲○○部分，既有可議之處，仍屬無可維持，應由本院就此部分撤銷改判，另為被告丙○○、乙○○、甲○○均無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳沈紹嘉庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 江泰章法官 凃裕斗右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 吳福連中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十 日