臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第一О九二號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 丙○○右上訴人因被告違反區域計畫法案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度易字第一一四七號中華民國九十二年五月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第二四一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○明知坐落屏東縣里○鄉○○○段八一之九號土地係郭恆聰所有，該土地經編定為一般農業區農牧用地，應作農牧地使用，二人竟於民國九十一年一月二十三日，共同向郭恆聰承租該土地作為養殖魚塭之用，由丙○○出名為承租人，並基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，未經申請許可，將其二人持有之上述土地，自九十一年二月間起，由乙○○親自駕駛挖土機及僱請不詳姓名者多人分別駕駛怪手及大貨車各多部，丙○○則在現場計算大貨車運出砂石之車次，濫採該土地之砂石販賣予不詳砂石業者牟利，嗣於九十一年二月十九日，為屏東縣政府盜（濫）採砂石聯合稽查小組會同警方，在該地查獲一長一百二十公尺、寬一百公尺、深八公尺之坑洞，經屏東縣政府以九十一年二月十九日九十一屏府地用區字第００００四八號及第００００四九號違反區域計畫法處分書通知乙○○、丙○○二人，處罰鍰新台幣六萬元並限定二人須於九十一年二月二十日以前恢復土地原狀，詎至九十一年三月十二日屏東縣政府環安小組前往上址會勘，發現上述土地之坑洞迄未恢復原狀。因認被告二人涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪及區域計畫法第二十二條罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例參照）。
三、公訴人認被告乙○○、丙○○二人涉犯上述犯行，係以證人郭恆聰、屏東縣政府環保局人員邱順財、蔡明杰之證述，及屏東縣政府盜（濫）採砂石聯合稽查小組移送之地政異動資料查詢單、土地所有權狀、屏東縣政府違反區域計畫法處分書、送達證書各二份、現場勘查記錄、現場會勘報告、陳訴意見書、土地租賃契約書及查獲現場照片、複勘現場照片各二張等資料資為論據。
四、訊據被告二人堅決否認有何上述犯行，被告乙○○辯稱：我沒有盜採砂石，我只是去整理魚池的形狀，將土挖起來放在旁邊，並沒有外運，而且我有看到鄉公所核准的文號才去整理的等語；被告丙○○則辯稱：是乙○○的父親請我出名去租地來作魚塭，挖起來的土都放在邊上要做堤防，沒有盜挖砂石，我去算車次是因為有從外面買可以著水的土進來填池底，這樣魚池才不會漏水等語。經查：
（一）上述土地為郭恆聰於九十年年底向林萬居購得，郭恆聰為設置魚塭，以前手林萬居之名義向屏東縣里港鄉公所申請許可，於九十一年一月七日取得核准設置養殖設施之許可後，因無暇施作魚塭而於九十一年一月二十三日，經由被告乙○○之父翁清松之介紹，將該地出租予被告丙○○，供設置魚塭使用，並同意其將該地挖深作魚塭及自行挖土使用，嗣九十一年二月十九日該地為屏東縣政府查獲違反區域計畫法後，被告丙○○即未再承租，郭恆聰為設置魚池，乃於九十一年三月十八日向屏東縣政府取得該地之地下水水利工程興辦許可，並於九十二年一月六日取得地下水水權登記後，於九十二年二月間開始養魚一節，業據證人郭恆聰於偵訊及原審審理時證述明確（參偵卷第二十六頁，原審卷第八四至八五頁、第一０九至一一二頁），並有租賃契約、屏東縣里港鄉公所九十一年一月七日（九０）里鄉農字第一一八六五號函、屏東縣政府九十一年三月十八日屏府工利字第０九一００三八九０八號函、屏東縣政府九十二年一月六日府工利字第０九二０００四六九一號函各一紙附卷可稽，足見該地所有人郭恆聰既已依相關規定向里港鄉公所申請設置養殖設施並經容許使用在案，自難認被告二人在上述土地開挖魚池，有何違反區域計畫法第十五條第一項非都市土地分區管制使用之情事。是公訴人認被告二人未經申請，承租該地作為養殖魚塭使用，即有誤會。
（二）又公訴人指稱：屏北地區之農地盜採砂石嚴重，以實際之盜採情形而論，盜採者都是利用夜間，以大型機具挖農地之砂石至砂石場販賣，且為掩人耳目，再以砂石場過濾砂石後之「水尾土」，運至遭盜挖之農地填補等語，此情縱令屬實，但證人郭恆聰於原審更證稱：該地出租後，我每個星期都有去看，但沒有看到有土運出，只有看到車子載土進來，他們有告訴我要把土挖出去跟別人換可以著水的土來填魚塭，因為砂石會漏水，我也有同意，因為我有經過申請許可等情（參偵卷第二十六頁，原審卷第八四至八五頁、第一０九至一一二頁），核與被告丙○○辯稱是計算從外面買進來填的土的車次等詞相符，顯見被告二人將該地砂石運出換土回填一節，均係經過土地所有人郭恆聰之同意，並無不法所有之意圖。況遍查全卷並無證據可證被告二人有何盜採砂石販賣牟利之情事，依據上開說明，即難認被告二人有何侵占該地土石之情事。又證人郭恆聰於本院證稱：「（為何要用林萬居得名義向鄉公所申請？）答：因為他是以前的地主，他有申請開發魚塭，所以用他的名義去申請，而且那段時間我們在過戶，所以後來申請水權的時候，就用我的名字」（見本院九十二年八月十五日訊穩筆錄），並非被告二人有何不法之意圖而故以林萬居之名義聲請設置養殖設施之許可。
（三）本案雖經屏東縣政府於九十一年二月十九日以九十一屏府地用區字第００００四八號及第００００四九號違反區域計畫法處分書通知被告乙○○、丙○○二人須於九十一年二月二十日以前恢復土地原狀，固有屏東縣政府違反區域計畫法案件處分書一紙在卷可憑，惟查：㈠按比例原則為憲法位階之法律原則，其包括適當性、必要性、及衡量性，適當性指行為應適合於目的之達成，必要性則謂行為不超越實現目的必要程度，而行政程序法第七條規定：「行政行為應依下列原則為之：一、採取之方法有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者」。行政程序法第一百十一條第三款復規定：行政處分內容對任何人均屬不能實現者，無效。而行政程序法第一百一十條第四項復規定：「無效之行政處分自始不生效力」。㈡次按區域計畫法第一條規定：「為促進土地及甲然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，改善生活環境，增進公共福利，特制定本法」，第二十一條規定：「違反第十五條第一項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。前二項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行」，第二十二條規定：「「違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役」，是對違反管制使用土地之土地所有權人或使用人，立法上認應先予其變更使用恢復土地原狀以達區域計畫法之立法目的，而刑罰具有最後手段之特質，必也在所有之制裁手段，均無法有效制止不法行為時，即行為人不依限恢復原狀者，始認有以刑罰制裁之必要。再者，區域計畫法第二十二條之刑事處罰須以行為人違背直轄市或縣（市）政府之行政機關命限期恢復土地原狀之行政處分為前提，苟行政處分自始不生效力，即不能認為與區域計畫法第二十二條所定之犯罪構成要件相合。查上述土地查獲之坑洞長一百二十公尺、寬一百公尺、深八公尺之坑洞，此有現場勘查記錄在卷可按。而區域計畫法對違反管制使用之行為人，其立法上係認應先予行為人恢復土地原狀以達立法目的，已如上述，屏東縣政府為嚇阻違法行為，以命被告二人於一日內恢復原狀之方式，該行政處分顯違區域計畫法立法目的之達成，亦違刑罰謙抑性，並超越實現目的必要程度，而有違比例原則。又縱以多部施工機械同時作業可於一日內恢復土地原狀，惟二人並非砂石業者，被告丙○○又罹患癌症，身體健康情況不佳，資力欠缺，其等一日之內如何能僱工委請多部機械施工，並購置長一百二十公尺、寬一百公尺、深八公尺之坑洞回填所需土方？故依一般社會經驗，顯非得於一日內完成，堪認屏東縣政府上揭處分內容對任何人均屬不能實現，其命令無效。雖屏東縣政府環安小組於九十一年三月十二日，再度至上開土地勘查，發現仍未回復原狀，然查，被告二人既未違反區域計畫法，而上開限期恢復原狀之行政處分亦為無效，自難令被告二人負區域計畫法第二十二條之罪責；此外，復無其他確切證據足認被告二人有公訴人所指之犯行，依據前述說明，應為被告二人無罪之諭知。
五、原審因而為被告二人均無罪之判決，並以主管機關若認該土地尚有恢復原狀之必要性，自應重新踐行訂定「相當」期限，令其等恢復原狀，而行為人若不遵期辦理，再行移送（惟據證人郭恆聰於本院證稱，已由其僱工恢復原狀）等語，核無不合，檢察官上訴意旨仍認被告二人犯罪，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 郭玫利法官 邱永貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 梁雅華中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日