臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第一三五七號
上 訴人即自 訴 人 甲○○被 告 乙○○選任辯護人 洪條根律師
周君強律師右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度自緝字第四號中華民國九十二年七月三十日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告犯罪不能證明而為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、自訴人上訴意旨略以：被告於民國八十三年間向自訴人陳稱擬購買坐落高雄市○○區○○段二小段一○○二地號土地（下稱系爭土地），興建長泰庄華廈，須投資鉅額款項，請自訴人幫忙融資，其願支付一點五分之月息，自訴人不疑有他，慨然允諾，自八十三年間起，除自訴人本身貸與金錢外，並出面代向親友借貸。嗣於八十四年六月下旬，經雙方會算，加計利息後，被告開立發票人為長泰庄建設開發股份有限公司（下稱長泰庄公司），發票日為八十四年七月二十日，金額新台幣（下同）一千六百八十五萬元之支票乙紙交予自訴人收執（各筆借款如附表一所示）。詎被告明知自己已無還款能力，於八十四年六月下旬雙方會算後，仍陸續以急用為由向自訴人借款，要求自訴人將款項匯入其帳戶中，或請被告之女許珮瑱親至自訴人住處取走現金，金額高達四百九十八萬元（各筆借款如附表二所示）。被告得手後，即著手進行脫產行為，除將被告所有位於高雄市○○區○○街○○○號二十樓之房屋（下稱系爭房屋），於八十四年七月十日向土地銀行抵押借款一百三十五萬元，繼而於同年八月四日設定最高限額抵押權五百萬元予其同居人蕭薇之。另被告亦將其所有之系爭土地於八十四年設定最高限額抵押權一千萬元予蕭薇之，旋於八十四年八月二十日潛逃至大陸地區，嗣經法院通緝，直至八十九年一月間始到案接受審判，被告顯涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財犯行。原審不察，判決被告無罪，顯有未合，爰請撤銷原判決，諭知被告有罪云云。
三、按刑法上詐欺罪之成立，須行為人意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其使用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。最高法院四十六年台上字第二六○號著有判例參照。是必行為人主觀上有不法所有之意圖，客觀上有施用詐術使人陷於錯誤之行為，始足當之。經查：
㈠自訴人主張被告於八十四年六月下旬前向其借貸合計一千六百八十五萬元即如附
表一所示各筆借款一節，固據提出被告簽發之一千六百八十五萬元之支票一紙為證（見原審卷㈠第三頁），惟為被告所否認，辯稱：當時在蓋大樓的時候，我需要資金一千二百萬元，自訴人答應幫忙去籌集當投資款，我則答應給她百分之四十的利潤，相當於四百八十五萬元，所以我才先簽發一千六百八十五萬元的支票給她，但沒有押日期，後來自訴人只籌到二百多萬元，就改為借款之名義，我答應給她二分的利息，利息都已陸續給她，我未實際收到一千六百八十五萬元等語。茲據被告於原審雖承認其因調度現金，確有簽發或交付如附表一編號一、三、
四、六所示之支票予自訴人，惟其辯稱業以大政公司之客票換回上開支票，而大政公司之客票均有兌現，故該各筆支票借款已清償自訴人云云。又自訴人亦自承被告確曾交付大政公司之客票，且兌現金額高達一千三百餘萬元（見原審卷㈡第一三○頁、原審卷㈢第五十至五二頁），足見被告確有可能以大政公司客票換回上開支票而清償如附表一編號一、三、四、六所示之各筆債務。況倘若被告未以大政公司客票換回上開支票，則上開支票迄今仍未兌現清償，自訴人自應仍持有上開支票原本以資憑據，然經原審質之自訴人是否可提出上開支票原本為證，自訴人竟稱：我收到支票後，登記在銀行的支票代收簿中，到期後銀行會轉入我的活存帳戶內，兌現後支票原本已被被告取回，現在不在我這裡了等語（見原審卷㈢第二四頁），是被告簽發之上開支票顯已兌現，否則自訴人豈有讓被告取回支票原本之理，自堪信被告所辯上開如附表一編號一、三、四、六所示之債務業已清償等語為真實。自訴人於本院雖具狀指稱：被告係開立長泰庄公司之支票或持大政公司之客票向其調現，並非以大政公司之客票清償前借之情形云云（見上訴理由狀）。但其既無法舉證證明被告於八十四年六月下旬確有與其會算借款總額後，始簽發一千六百八十五萬元支票之事實，自難認其所謂被告係以前揭一千六百八十五萬元之支票換回之前其所持有被告及其同居人蕭薇之全部支票等情為可採。至被告所否認如附表一所示之其他各筆借款，自訴人就其主張之如附表一編號七之借款事實，固據提出八十四年四月二十五日之匯款單一紙為證（見原審卷㈠第一○六頁），惟該匯款單之金額為八十萬元，與自訴人所述如附表編號七之借款一百萬元數額並不相符，且該匯款單之匯款名義人係被告乙○○，是否確為自訴人之匯款？其匯款之原因何在？為何與借款金額不符？均無補強證據足以佐明，尚難逕認其確有借給被告如附表一編號七所示之款項；另自訴人就其主張如附表一編號九之借款事實，固提出八十四年五月十五日「吳淑蘭」匯款五十五萬元之匯款委託書一份為證（見原審卷㈠第一○七頁），但既該款既係「吳淑蘭」所匯，匯款之原因何在？是否確與自訴人主張之借款事實有關？均無進一步之證據為佐，亦難逕認自訴人此部分之主張為真實；又自訴人就其主張如附表一編號十三之借款事實，固據提出其高雄市第三信用合作社活期儲蓄存款存摺一本為證（見原審卷㈠第七四至九○頁），惟該存摺僅能證明自訴人於八十四年六月二十三日確有提領每筆二萬元，合計共十萬元之款項，與其主張該次借款六萬元予被告之情不符，且該款項是否確有借給被告，亦無法單從上開提款之舉足以證明，亦難逕信為真。再者，自訴人就如附表一其他各筆借款事實均未提出直接或明確之證據資料，且於原審經與被告對質後，陳稱：「對於會算前的款項不爭執，因為這是有借有還，但對於六月下旬之後的借款，被告應負責償還。」、「本件自訴的詐欺範圍限定在八十六年六月下旬雙方會算過的金額。」、「不爭執的一千多萬元的部分，就是要循民事起訴解決。」等語（見原審卷㈢第一一七、一一八、一二○頁），益徵自訴人此部分之主張，顯非無疑，不能作為被告有罪判決之依據。至被告前所委任之辯護人鍾義律師固於八十九年三月十日提出答辯狀陳稱：被告就自訴人所要求退還出資及所代調款項，雙方於會算之後，被告方才簽發本件一千六百八十五萬元支票一紙交予自訴人云云。惟被告始終未曾自白上述事實，且以前揭情詞置辯，故上開辯護人所提之答辯狀顯與被告所辯互相齟齬，不能逕認係被告之真意，自不得逕採為被告不利之認定。
㈡自訴人另主張被告於八十四年六月下旬後向其借貸合計四百九十八萬元即如附表
二所示各筆借款一節，被告僅承認確有如附表二編號一、二、七所示之借款事實，且辯稱均已清償自訴人云云。然被告所辯已償還如附表二編號一之借款，僅提出其自台灣中小企業銀行鳳山分行帳戶提領一百零三萬元之存摺資料，辯稱將其中五十萬元還給自訴人云云（見原審卷㈢第一二六、一三一頁），但上開資料僅能證明有提款之情事，不能逕認其確有償還該筆借款之事實。其次，被告辯稱已償還如附表二編號二、七所示之借款，係以其於八十四年五月三十日交付五張一百萬元之大政公司客票予自訴人，請求調度資金，嗣該大政公司客票兌現後，自訴人始交付如附表二編號二、七所示之借款，故此部分之借款業已清償云云（見原審卷㈢第一一六頁）。惟被告所稱之大政公司客票於八十四年五月三十一日及同年六月九日兌現合計五百萬元等情，固為自訴人所承認，並有自訴人於高雄市第三信用合作社活期儲蓄存款存摺一份在卷可佐（見原審卷㈠第七四至九○頁）。然被告上開如附表二編號二、七所示之借款既係分別於八十四年七月十日、七月十九日向自訴人借款，則其所交付之客票兌現日期，理應在該借款日之後，豈有在該借款日之前所交付之客票即已兌現之理？否則被告大可直接運用該可先兌現之客票款項，何須嗣後再向自訴人借款之舉？是被告雖有交付大政公司之客票予自訴人，但衡情應非作為如附表二編號二、七所示借款清償之用，故被告所辯已清償如附表二編號二、七所示之借款云云，尚非無疑。至自訴人主張如附表二編號三、四、六、八、九所示之借款事實，固據提出上開信用合作社存摺及放款利息收據等件為證（見原審卷㈠第七四至一一三頁），惟此亦僅能證明自訴人確有提領現金之事實，抑或自訴人確有代被告繳納高雄市第二信用合作社放款利息之事實，但自訴人是否確有借款給被告，仍無從據此即逕以認定，自難認其所述為真實。又自訴人主張如附表二編號十一所示之借款事實，雖提出二十萬元之支票五張及一萬元之支票八張為證（見原審卷㈢第六七至七九頁），惟被告則辯稱：該五張二十萬元之支票連同其餘合計之一百六十萬元支票，係先前伊請求自訴人所籌集之二百六十萬元資金而簽發交付，另該八張一萬元之支票，則係作為利息之用，均非所謂八十四年七月二十九日之借款等語，參酌上開支票，僅載明發票日期為八十四年八月二十九、十月二十九、十一月二十九日、十二月二十九日、八十五年一月二十九日、二月二十九日、三月二十九日、四月二十九日或五月二十九日，究係被告何時借款？何時將該支票交付自訴人？或交付上開支票之原因等，則均無證據足資證明，是其用途是否確為被告於八十四年七月二十九日向自訴人借款一百萬元所簽發，亦非無疑。再者，自訴人就如附表二所示其他各筆借款事實均未提出直接或明確之證據資料，復查無其他積極證據足以證明，亦難認其此部分之主張為真實。
㈢承前揭㈡所論述，被告固有向自訴人借款如附表二編號一、二、七所示之金額，
且尚無證據足以證明被告業已清償上開款項。然應審究者，厥為被告借貸上開款項尚未清償之事實，是否該當詐欺取財罪之構成要件？本院茲審酌如下：
⑴經查，兩造係於八十年認識，認識之後沒有多久，兩造間即有資金調度之事，被
告都有借有還，借款額度從幾十萬元至幾百萬元均有，直至八十四年間如附表一所示之支票始未清償等情，此據自訴人於原審審理時陳明在卷（見原審卷㈢第二三頁）。是以，依自訴人自承被告借款之紀錄以觀，既均有如期償還，被告之債信應尚屬良好，而自訴人亦應係在此種狀況下，始願意借款予被告。嗣被告雖未能繼續還款，但其辯稱係因從事建築工程，資金週轉不靈所致（詳如後述），尚非惡意借款不還，則被告於本件借款之初是否即有施用詐術而構成詐欺，容有疑義。又衡以被告自承尚未償還自訴人之前揭款項僅二百多萬元（見原審卷㈢第一一六頁），仍在兩造歷來借款之額度內，亦難認被告係以放長線釣大魚之詐欺手法行騙（即於借款之初期，多借小額而均有償還，待取得被害人信任之後，即借貸大筆款項，因而詐欺得逞之行騙手法）。
⑵被告係長泰庄公司負責人，於八十三年底即規劃長泰庄華廈建設工程，始向自訴
人要求籌集資金投資，嗣因自訴人籌集資金不足，乃改以借款名義調借，此據被告供明在卷，雖與自訴人指訴之借款情形不符，但被告確有興建長泰庄華廈工程，且委託建築師於八十三年九月十三日向高雄市政府工務局申請核發建造執照，經該局於八十三年十月三日准予核發後，即於八十四年三月十六日申報開工，八十四年五月二十七日申報地下室基礎配筋、八十四年七月二十四日申報地下室一樓頂版及基礎等情，此有高雄市政府工務局九十一年十一月二十九日高市工務建字第○九一○○三五○七七號函暨建造執照等相關資料一份在卷為憑（見原審卷㈢第三八至四三頁），並有該工程現場照片四幀附卷為佐（見原審卷㈢第一二八、一二九頁）。足見被告確有著手進行長泰庄華廈建設工程，且在八十四年七月二十四日後仍有繼續興建至地上一樓部分，是被告縱有以興建上開工程為由，於八十四年六月三十日、七月十日、七月十九日分別向自訴人調借款項，亦難認有何施用詐術可言。至上開工程雖嗣已停工，惟衡以企業之經營，盈虧本無一定，遇有經濟不景氣或特殊事故（如資金週轉不靈等），常影響工商界之經營，為眾所周知之事，無人能預見將來經營情況，如能預見將來經營不善，又有何人願意耗資繼續經營？此種風險亦為自訴人所明認。是被告辯稱係因事後之資金週轉不靈，致使上開工程無法繼續進行，始無法償還積欠自訴人之債務等情，即難認有違常情。況自訴人自承於借款當時，其明知被告於上開工程有調度資金之需求，且當時被告係急需用錢等語（見原審卷㈢第五十頁），故自訴人於借款之初應係明知被告確有資金調度之急迫問題，可知被告並未隱瞞其財務上之困窘，自無施用詐術可言，尚難僅憑被告事後未清償債務，即認被告在向自訴人借款之初即有為自已不法所有之意圖。反觀自訴人既明知商界投資風險大，且知被告有週轉困難，當能預期被告恐無法如期返還借款，其仍借款予被告，亦難認其係因陷於錯誤而交付上開款項。
⑶再者，被告因向銀行借貸，遂於八十一年九月三日將系爭房屋設定最高限額一千
三百二十萬元之抵押權予世華聯合商業銀行股份有限公司（下稱世華銀行），並於八十四年七月十日設定最高限額一百六十二萬元之抵押權予台灣土地銀行（下稱土地銀行）；另於八十三年四月十二日將系爭土地設定最高限額三千一百二十萬元之抵押權予保證責任高雄市第二信用合作社（下稱高市二信）之事實，有系爭土地及房屋之登記謄本各乙份附卷可參（見原審卷㈡第三八至四二頁）。又被告對世華銀行之上開借款，係繳至八十四年六月七日（未算入法院執行後之扣款部分），對土地銀行之上開借款，則係繳至八十四年九月九日，此有世華銀行苓雅分行九十二年二月六日（九十二）世苓雅字第三八號、九十二年三月十四日（九十二）世苓雅字第八三號函暨繳息紀錄及土地銀行苓雅分行九十二年二月六日苓逾字第○九二○○○○○五四號函暨放款帳卡各一份在卷足佐（見原審卷㈢第一○○至一○三、一○五、一三四至一三九頁）。另觀諸世華銀行所附之被告繳息紀錄，被告雖繳息至八十四年六月七日，但實際交易日係在八十四年八月九日，顯見被告係在八十四年八月九日，繳納該貸款至八十四年六月七日為止之利息。準此，被告最後實際繳納世華銀行之利息應係在八十四年八月九日，而最後繳納土地銀行之利息應係在八十四年九月九日，於此之後被告固未再繳納款項，或殆見其已無資力，但於此之前被告既仍願意且有實際繳納銀行利息，即難謂被告於此之前，亦即向自訴人借款之時，必已預見其日後將無資力償還債務，是被告固於八十四年七月間向自訴人借貸上開款項，仍難認其於該借款之初，即有意圖為自己不法所有之詐欺犯意。再被告固於八十四年七月十日復向土地銀行借款並設定抵押權，但此與被告彼時資金轉週不靈而急需調度資金之情形並無不合，正如同被告於當時亦有向自訴人借貸上開款項一般，自難認被告另向土地銀行借款並設定抵押，即有何不法意圖可言。況且，被告係長泰庄公司負責人，當時正興建長泰庄華廈工程，因一時陷於無資力，為供週轉之用，而向金融單位或個人調度資金，亦屬商場常見之事，縱當時被告之資力有週轉不靈之狀態，但尚難因此即謂被告在借款之初即存有為自已不法所有之意圖。另被告雖於八十四年八月四日將系爭房屋及土地分別設定最高限額五百萬元及一千萬元之抵押權予蕭薇之，此有上開房屋及土地登記謄本在卷可按，但蕭薇之所取得之抵押權已屬第二順位或第三順位，在系爭房屋及土地之前順位抵押權均設有高額擔保之情況下，蕭薇之所取得之抵押權顯已無甚大實益，此參諸系爭房屋經法院拍賣強制執行後，仍積欠第一順位抵押權人世華銀行本金四百餘萬元等情即明（見原審卷㈢第一○五頁），顯不影響自訴人對被告財產之追索抵償，亦不能以此推認被告設定上開抵押權即有詐欺之犯意。
⑷至被告於八十四年八月二十日出境潛至中國大陸，嗣於八十八年十二月間始回台
並經通緝到案，此有原審通緝資料在卷可考，且經被告自承無訛，應堪認為真實。被告雖辯以：我在大陸也有投資建築業，故去收取他們要退我的投資款約二百七十五萬元人民幣，不是避風頭，預計去半年，但因大陸的政策多變，實際在大陸停留至八十八年十二月才回台，沒有拿到上開款項云云（見原審卷㈢第一六頁），但未能舉證以實其說，上開所辯，固未能逕信為真。然縱認被告係在資金週轉不靈之情形下，潛赴大陸規避一切債務追討，此為被告未能勇於認事，實際面對債務處理，此種逃避債務方式與處理態度，致使自訴人追索無門，委難令人忍受，但尚可循民事訴訟途徑救濟，衡諸被告向自訴人借款之歷來紀錄、借款原因及資金週轉本身所存在之風險等情，上開被告所承認之債務尚具有相當之合理性與正當性，實難僅憑被告事後處理債務之消極態度，甚且潛赴大陸規避債務等作為，遽認被告於上開借款之初即有意圖不法所有之詐欺犯意。
四、綜上所述，自訴人指訴被告犯罪之行為，尚無從依其所提出之證據而獲得證明，此外，自訴人復無法舉證其他積極證據足資認定被告確有上開詐欺取財之犯行，即屬不能證明被告犯罪。原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤，自訴人上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 江泰章法官 凃裕斗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 吳福連中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十二 日
┌─────────────────────────────────┐│附表一 │├──┬────────────┬────────┬────────┤│編號│借款日或支票到期日 │金額（新台幣） │備註 │├──┼────────────┼────────┼────────┤│一 │八十四年六月五日（支） │二百萬元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│二 │八十四年六月十日（支） │一百萬元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│三 │八十四年五月三十一日（支│六十萬元 │ ││ │） │ │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│四 │八十四年五月三十一日（支│三百萬元 │ ││ │） │ │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│五 │八十四年七月十五日（支）│八十萬元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│六 │八十四年七月五日（支） │一百五十萬元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│七 │八十四年四月二十五日（借│一百萬元 │ ││ │） │ │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│八 │八十四年五月一日（借） │五十萬元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│九 │八十四年五月十五日（借）│五十五萬元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│十 │八十四年六月初（借） │三百萬元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│十一│八十四年六月中（借） │二百五十萬元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│十二│八十四年六月中（借） │三十四萬元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│十三│八十四年六月二十三日（借│六萬元 │ ││ │） │ │ │├──┴────────────┴────────┴────────┤│合計：新台幣一千六百八十五萬元 │└─────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────┐│附表二 │├──┬────────────┬────────┬────────┤│編號│借款日期 │金額（新台幣） │備註 │├──┼────────────┼────────┼────────┤│一 │八十四年六月三十日 │五十萬元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│二 │八十四年七月十日 │八十萬元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│三 │八十四年七月十二日 │六萬五千元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│四 │八十四年七月十三日 │五萬元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│五 │八十四年七月十五日 │二十萬元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│六 │八十四年七月十七日 │十四萬元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│七 │八十四年七月十九日 │六十萬元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│八 │八十四年七月二十一日 │二十二萬五千元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│九 │八十四年七月二十五日 │一百萬元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│十 │八十四年七月二十八日 │四十萬元 │ │├──┼────────────┼────────┼────────┤│十一│八十四年七月二十九日 │一百萬元 │ │├──┴────────────┴────────┴────────┤│合計：新台幣四百九十八萬元 │└─────────────────────────────────┘