臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第一三九六號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第四三一一號中華民國九十二年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度調偵續字第九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係位於高雄市○○區○○街○○○號之「允誠安全系統工程行」（登記地址為高雄市○鎮區○○○街○○號）負責人，因獲悉甲○○所經營於高雄市○○路○○○號之「泰山遊藝場」於民國八十五年十一月十一日業遭高雄市政府建設局公告撤銷營利事業設立登記，而不能合法經營電子遊戲場業，認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，於八十六年四月間某日，在高雄市○○路○○○號泰山遊藝場內，向甲○○佯稱其係因從事消防系統業務，與高雄市政府官員頗有交情，倘交付申請費及交際費者，即可代為辦理廖崑對所經營位於高雄市○○區○○○路○○號一樓之「維納斯遊藝場」之營利事業登記證變更登記予甲○○，或代向高雄市政府建設局順利申請取得新設之電子遊藝場業營利事業登記證，甲○○信以為真而陷於錯誤，乃於八十六年四月八日，在上開遊藝場交付乙○○新台幣（下同）六十五萬元及辦理登記所需之印章等相關資料，詎乙○○詐得款項後，將該筆款項均用於其所經營之允誠安全系統工程行之週轉金上，並未用以受甲○○委託辦理變更或新設電子遊戲場業之營利事業登記證事宜上，亦無實際代辦任何有關遊藝場新設或變更登記之情事，僅佯由其所僱用之店員洪聿屏向甲○○拿取申請登記所需文件，以虛應故事，並製作廖崑對將「維納斯遊藝場」讓渡予甲○○所指定之林明哲之委託書、讓渡書，出示予甲○○以資搪塞，嗣甲○○屢屢催促乙○○，乙○○又佯稱正在交涉中，且已花費十六萬元之交際費等語，迄八十七年一月間，甲○○始悉乙○○並未代辦相關營利事業登記，而向乙○○催討還款，乙○○乃扣除佯稱已花費之交際費十六萬元外，簽發以中國信託商業銀行三民分行為付款人、發票日各為八十七年二月二十八日、同年五月五日、六月五日、七月五日、金額分別為十五萬元、十萬元、十二萬元、十二萬元，合計四十九萬元之支票四紙交付予甲○○，惟上開四紙支票到期經提示，亦均不獲兌現，乙○○更避不見面，甲○○始查覺受騙。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○固坦承於右揭時、地有向告訴人甲○○收取六十五萬元，及未辦妥遊藝場設立或負責人變更登記之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊當時曾與告訴人、廖崑對一起談論讓渡執照事宜，決定將執照名義變更至林明哲名下，伊亦將告訴人交付之六十五萬元中之十六萬元轉交予廖崑對，嗣因告訴人認「維納斯遊藝場」之房租過高作罷，才改成重新申請執照，然該段期間內發生周人蔘事件，不准新設立之申請案，伊無法向建設局提出申請，乃代告訴人將資料轉由余再洲處理後續事宜，並開立四紙支票返還告訴人，惟因生意失敗，遭人跳票，故未兌現，伊並無詐欺告訴人之意思；該六十五萬元是包括所有相關設備之費用，包括工安、消防檢查等設備云云。
二、經查：
（一）被告確有收受告訴人交付之六十五萬元等情，業經告訴人甲○○指訴綦詳，復為被告所自承，應堪認定。另告訴人指訴稱：「當時被告說他與市政府官員有交情，因為他是作消防的，被告說只要給他六十五萬元，他就會把登記證辦好，這六十五萬元包括打點及申請費用。當時被告說是一次辦到好，所以我才一次給他六十五萬元」、「（問：付錢後是否有催促被告辦理？）當然有，但是被告拿到錢後就一直敷衍，還向我表示花了交際費十六萬元，我實際不知道他把錢花到哪裡去」、「我六十五萬交給他就是要被告把執照辦好，變更與申請都可以，只要能讓我合法經營電子遊戲場業就可以。就算維納斯變更不成，他也應另想辦法將我的執照辦好，結果卻一直沒辦妥」等語，參酌辦理營利事業設立登記、變更登記（含遷址、名稱、資本額、負責人、營業項目）所需繳納之規費各為一千元等情，及證人廖崑對欲將「維納斯遊藝場」所有設備及生財器具以五萬元，讓渡於林明哲之事實，分別有有高雄市政府建設局八十八年四月印製之「如何辦理各種公司、營利事業登記」摺頁冊一本、讓渡書一紙附卷可稽，可認被告為告訴人辦理營利事業變更或新設登記所需之費用，不超過六萬元，然被告卻向告訴人收受六十五萬元之高價，衡情，應認告訴人所言非虛，被告當時確有向告訴人保證得以任何方法代為順利取得電子遊戲場業營利事業登記證，而使告訴人願意交付六十五萬元予被告。
（二）告訴人指稱：「我有與被告對廖崑對談過維納斯執照讓渡的事，但沒有談成，後來因為被告找我說他可以將維納斯執照變更到我大舅子林明哲名下，包含交際費、登記費，包辦成要六十五萬元，拿錢後，被告只交代他的會計隨便去跑一跑，該讓渡書是被告後來拿支票要還我錢時，他拿讓渡書、委託書給我，說他有去辦」等語，核與證人廖崑對於原審法院證稱：「我曾經在八十五、八十六年間在乙○○公司遇到甲○○，三人一起談過讓渡執照的事，但是後來因為陳先生要求我保證不會讓市政府撤銷登記，否則要全額退錢，我無法接受，所以談不成。我們只有談過這一次，後來沒有再接洽過」等語，大致相符，足認被告與告訴人、證人廖崑對間確曾就將「維納斯遊藝場」讓渡予告訴人一事，商談未果。參以被告於原審法院審理時自承稱：「我們三人一起談過一次，當時沒有談成，事沒談成後，我自己才填妥委託書、讓渡書」、（委託書、讓渡書目的何在？）因為沒談妥，我才覺得有價差可賺」等語，是被告與告訴人、證人廖崑對間就讓渡「維納斯遊藝場」事宜，遭證人廖崑對斷然拒絕後，被告未曾再與證人廖崑對就如何辦理變更營業執照事宜為後續接洽作為，卻仍向告訴人收受六十五萬元款項，並保證得以順利取得或變更執照，復無證據證明事後有何處理工安、消防等設備，或代告訴人辦理該營利事業登記證之事宜，顯見被告已有不法所有之意圖甚明。
（三）證人洪聿屏於原審法院證稱：「後來我有去找告訴人拿一些辦理的文件」、「（問：通常如何接洽代辦業務？）都是老闆（被告）去接洽，我只負責跑腿。我所負責的印象中申請都很順利」、「（問：就你印象中，當初你們申請登記時，市政府有無說不能申請？）印象中沒有」等語，是證人洪聿屏受僱於被告辦理電子遊戲場業營利事業登記證之經驗中，未曾遇有任何不能申請之困難，惟依高雄市政府建設局八十八年六月十四日之八十八高市建設二字第一九四二○號函敘：「三、另有關民國八十六年間有無洪聿屏或他人前來辦理變更登記『維納斯』負責人為林明哲或甲○○乙節：查該遊藝場於八十二年五月經核准營利事業登記負責人為廖崑對，迄八十七年經公告撤銷為止，並未辦理任何負責人變更登記」等語，可認倘當時證人洪聿屏確有受被告之命代告訴人申辦營利事業登記證之新設或變更登記，惟「維納斯遊藝場」迄設立登記以來，未曾有任何申辦變更登記之紀錄，可見證人洪聿屏當時應無至建設局為告訴人辦理營利事業之變更登記，而僅係依被告之指示，與告訴人接洽拿取文件，虛應故事，以使告訴人相信其確有代為辦理相關登記事宜。
（四）證人廖崑對於偵查中證稱：「（維納斯遊藝場）八十四年停止營業，我把執照交予乙○○，看有無人承受」、「（問：收取乙○○轉交的現金？）只有八十五年收取三萬元，當時將執照交予他」等語，嗣於原審法院證稱：「這件案子我沒有拿到任何錢，我與他的債務只是私人債務，與本案無關。當初我把執照交給被告賣的時候，被告給我三萬元訂金，只此而已，至於被告向告訴人收多少錢我不清楚」等語，另被告亦自承稱：「（問：六十五萬元哪去？）先向廖崑對拿營利事業執照，給付他三萬元。後來他請我幫他作裝潢，欠我貨款，我就先拿部分扣抵我的貨款，其他的錢，我作為消防器材生意週轉用」等語，綜合上情，可知被告交付予證人廖崑對三萬元之時，乃在告訴人委託被告代辦營利事業登記證之前，故被告於收受告訴人交付之六十五萬元後，均未交付任何款項予證人廖崑對，參酌證人廖崑對明確表示不同意「維納斯遊藝場」讓渡予告訴人或告訴人指定之林明哲名義之情，業如前述，綜合上情，則被告明知「維納斯遊藝場」執照之變更名義登記已不可行，卻仍向告訴人收受六十五萬元，而佯稱要交付予證人廖崑對，實者作為自己生意週轉之用，足認被告並無為告訴人辦理營利事業變更登記之真意。
（五）至被告辯稱：當時伊與告訴人、廖崑對一起談論讓渡執照事宜，決定將執照名義變更至林明哲名下，伊亦將告訴人交付之六十五萬元中之十六萬元轉交予廖崑對，嗣因告訴人認「維納斯遊藝場」之房租過高作罷，才協議改成重新申請執照，然該期間內發生周人蔘事件，不准新設立之申請案，故無法向建設局提出申請，伊乃委託余再洲處理後續事宜，並開立四紙支票返還告訴人，惟因伊生意失敗，遭人跳票，故未兌現，伊並無詐欺告訴人之意思云云。惟查：證人廖崑對於八十五年間將「維納斯遊藝場」執照交由被告出售時，僅向被告取得三萬元等情，業如前述，是被告辯稱有將告訴人交付六十五萬元中之十六萬元，轉交被告廖崑對乙節，已難令人置信；參以證人余再洲於原審法院證稱：「（八十六年間被告乙○○曾否託你代甲○○請領電子遊戲場登記證？）沒有這回事，我從來都沒有介入這件事。後來是告訴人找不到被告來找我，我才知道他們之間的事，也才知道被告向告訴人收了一筆錢，這筆錢我也沒有介入」等語，核與告訴人指訴情節相符，可認被告無法申辦執照變更登記後，並無代告訴人委託證人余再洲處理後續事宜；被告嗣後雖有開立四紙合計四十九萬元之支票交予告訴人，然該四紙支票均因存款不足未獲兌現之事實，除為被告所自承外，復有該四紙支票及高雄市票據交換所存款不足退票單附卷可佐，縱被告辯稱係因生意失敗，遭人跳票等語屬實，惟被告以詐術使告訴人交付財物等情，業如前述，雖被告嗣後有意簽發支票，將詐取之所得返還告訴人，嗣又不能兌現，亦不影響其詐欺取財犯罪之成立。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。犯行洵堪認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查（一）原判決就被告施用詐術之地點及收受詐得款項之地點均漏未載明，致犯罪地點不明，尚有未洽。（二）原判決於審判筆錄載明「律師都已解除委任」，並於刑事報到單上記載律師均未到庭，竟於該審判筆錄上記為「審判長法官請選任辯護人為被告辯護；選任辯護人為被告辯護如辯護狀。」（見原審九十二年七月十六日審判筆錄），其筆錄顯然前後矛盾，亦有未洽。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕，指摘原判決不當，亦有理由。且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告利用告訴人原經營之「泰山遊藝場」之電子遊戲場業營利事業登記證遭撤銷，急欲重新營業之情境，向告訴人騙取財物，詐得之款項為六十五萬元，惟念其並無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可佐等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告行為後，刑法第四十一條第一項，已於九十年一月十日修正公布，並於0月00日生效施行，其修正後規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，比較舊法僅規定為「犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之結果，以新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用最有利於被告之新法，即裁判時修正後之刑法第四十一條第一項之規定，併予宣告易科罰金之折算標準，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項，第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 張盛喜法官 任森銓右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 施耀程中 華 民 國 九十二 年 十一 月 六 日附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。