臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第一四О六號
上訴人即自 訴 人 丙○○
丁○○上 訴 人即 被 告 乙○○被 告 甲○○右上訴人因被告背信等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度自字第四一七號中華民國九十二年七月十八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實乙○○與甲○○原係夫妻，嗣於民國九十一年七月九日離婚。緣甲○○因積欠黃俊
郎債務新臺幣（下同）一千五百一十萬元，乙○○願為甲○○清償債務，遂於九十一年六月十七日向原審法院民事庭聲請調解，並於同年七月十一日調解成立，內容為：乙○○應將坐落在高雄縣○○鄉○○○段一七二六之一二地號土地，面積八十八平方公尺及其地上建物建號二０三號即門牌高雄縣○○鄉○○路○○○巷○號三層樓房一棟，面積一層、二層、三層各為四二‧０七平方公尺，合計一二六點二一平方公尺所有權全部，辦理所有權登記予黃俊郎。乙○○、甲○○及黃俊郎為順利移轉上開土地暨建築物，明知該土地及建築物之所有權狀，早於九十一年二、三月間，甲○○向丙○○借款時，為供擔保債權之用已交付與丙○○，並未遺失，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由黃俊郎委託不知情之代書林寶霖於九十一年七月二十三日代乙○○書立切結書，載明上開土地及建築物所有權狀不慎遺失之虛偽不實事項，以持向高雄縣大寮地政事務所申請補發權狀，致使該地政事務所不知情承辦人員將此不實事項，登載於職務上所掌之土地登記簿上，並據之補發上述土地、建築物所有權狀，足生損害於丙○○及該管地政機關處理登記事務之正確性。嗣丙○○於九十一年八月一日對甲○○提起給付借款之民事訴訟，於同年八月二十九日收受假扣押裁定，因欲查封上開土地及建築物，於同年九月四日前往地政事務所申請謄本時，始發現上情。
案經自訴人丙○○提起自訴。
理 由右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱（見本院卷第三十九頁），核與自訴人丙○○
指訴情節相符，此外，復有自訴人丙○○提出之系爭土地暨建物所有權狀影本（見原審卷第六頁至第九頁）、高雄縣大寮地政事務所九十一年十月十六日寮地所一字0000000000函附之註銷系爭土地暨建物所有權狀資料、土地登記申請書及切結書等各一份（見原審卷第九十四頁至第一０四頁）在卷足稽。可見被告甲○○自白明知系爭不動產所有權狀並未遺失，而係交與自訴人丙○○質押，惟仍由黃俊郎委託土地代書代為切結後聲請補發權狀等語，與事實相符，自堪採為其有罪認定之證據。本件事證已臻明確，被告甲○○犯行洵堪認定。
訊據上訴人即被告乙○○固坦承為清償被告甲○○積欠黃俊郎之債務，經法院調解
後，曾將上開被告乙○○所有之土地、建物移轉登記予黃俊郎一事，惟矢口否認有何使公務員登載不實之情，被告乙○○辯稱：伊並不知情被告甲○○向自訴人丙○○借款時，曾將上開土地及建築物權狀加以交付，伊僅係見被告甲○○因積欠黃俊郎債務，願為其承擔其中二百五十萬元，始經過調解將上開土地建物，辦理移轉登記予黃俊郎，至黃俊郎如何公告權狀遺失，並申請補發權狀，伊並不知情，且黃俊郎既已取得調解筆錄，並不須再持所有權狀辦理移轉登記云云。
經查：
㈠系爭土地暨建物所有權狀並未遺失，而係被告甲○○交與自訴人丙○○質押，竟由
黃俊郎委託代書填寫切結書，持向高雄縣大寮地政事務所申請補發權狀，致使該地政事務所不知情承辦人員將此不實事項，登載於職務上所掌之土地登記簿一節，業經被告甲○○自承無訛，亦經自訴人丙○○指訴明確，並有系爭不動產權狀暨聲請補發資料在卷可憑，業如前述，且被告乙○○於原審供稱：伊不知道甲○○拿權狀給自訴人，後來因要把房地過戶給黃俊郎，伊才發覺權狀不見了，問伊太太，她說放在自訴人丙○○處等語（見原審卷第五十三頁），核與證人黃俊郎所證：乙○○說甲○○已經把房地權狀拿給他人，伊徵得乙○○同意，委託代書到地政事務所公告權狀遺失等語相符（見原審卷第六十八頁），足認被告乙○○對被告甲○○先前將系爭權狀交與自訴人丙○○一事縱不知情，惟於移轉上開土地暨建物時，經被告甲○○告知後，已知悉權狀係由他人持有當中，卻仍以權狀遺失為由，由代書代為申請補發權狀，其有為使公務員登載不實之犯行，甚為明確。至被告乙○○事後雖辯稱：始終不知情，及黃俊郎既已取得調解筆錄，並不須再持所有權狀辦理移轉登記云云，被告甲○○亦附合其詞，惟被告二人於證人黃俊郎欲聲請補發系爭不動產權狀時，既已明知該權狀並未遺失，而係由自訴人丙○○持有中，仍然同意聲請補發，證人黃俊郎亦未以調解筆錄聲請移轉所有權，而係以補發程序及買賣方式移轉所有權一節，有上開高雄縣大寮地政事務所函附之土地暨建物登記移轉資料在卷可憑，足見所辯顯係避就之詞，不足採信。
㈡上開土地及建物權狀之所有權人固為被告乙○○之名義，他人持有該權狀，無論要
辦理所有權之移轉登記或設定抵押借款等，若無被告乙○○之同意或授權，本即無法為之。惟該權狀經重新申請補發後，原有權狀即喪失其效力。被告乙○○乃可憑新申領之權狀，行使對該不動產之權利。而自訴人丙○○保管上開權狀，本可於所有權人欲處分該不動產時事先得知而主張權利，卻因被告等謊稱權狀遺失，使公務員登載不實，並據以補發權狀而將上開房地移轉於他人所有，難謂權益未受直接損害，又被告等虛偽申報權狀遺失之結果，造成同一筆不動產卻有兩份真正權狀存在之現象，足以影響地政機關管理地政資料之正確性，亦影響交易第三人判斷該不動產權狀之真實性，自有損害於公眾及他人之虞。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○犯行洵堪認定。
核被告乙○○、甲○○所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。被告
乙○○、甲○○與證人黃俊郎就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又渠等利用不知情之代書，代為向地政事務所申報上開權狀遺失，而使公務員登載不實，係間接正犯。
被告乙○○、甲○○犯罪事證既明，原審法院依據刑法第二十八條、第二百十四條
、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，並審酌被告二人為達清償債務之目的，謊稱權狀遺失而申請補發，使公眾及他人均受有損害，犯罪動機可議，犯後未與自訴人丙○○達成和解之態度，惟念渠等均無前科記錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可佐等一切情狀，各量處有期徒刑三月，並均諭知易科罰金以三百元折算一日。其認事用法均無違誤，量刑亦稱允妥，被告乙○○上訴意旨猶執前詞，否認犯罪；自訴人上訴意旨以被告二人未清償債務，原判決量刑過輕，均指摘原判決認定不當，為無理由，應予駁回。
自訴意旨另以：被告甲○○於八十九年、九十年間，分別向自訴人丙○○、丁○○
謊稱欲投資永晉加油站為名，致使自訴人等陷於錯誤，自訴人丙○○乃陸續貸與被告甲○○款項五十萬、三十五萬、二十七萬元，共計一百十二萬元；自訴人丁○○則陸續貸與被告甲○○款項五十萬、五十萬、十三萬元，共計一百十三萬元，詎其所借款項均未返還。另被告甲○○復以幫助自訴人丙○○整理股票存簿為由，連續於下列時間盜賣自訴人丙○○所有股票：㈠台塑股票部分：八十八年五月三日盜賣二千股，得款十萬五千四百八十七元、同年五月四日盜賣一萬一千股，得款六十四萬零六百五十五元、同年五月五日盜賣五百八十一股，得款三萬四千八百十六元，上開盜賣股票款項共計七十九萬零九百五十八元存入自訴人丙○○中興商業銀行帳戶（下稱中興銀行）後，分於同年五月六日、同年六月三日由被告盜領七十五萬元、四萬元，共計七十九萬元。㈡南亞股票部分：九十年九月三日盜賣一萬五千股，得款三十八萬六千二百八十六元存入自訴人丙○○世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）帳戶後，被告甲○○於同年九月六日盜領三十八萬五千元。嗣被告甲○○盜賣股票遭察覺後，雙方於九十年十一月六日成立和解，被告甲○○同意以台塑公司股票十八張、南亞公司股票十七張，賠償予自訴人丙○○，卻遲未給付，因認其涉有刑法第三百三十九條第一項之普通詐欺罪、同法第三百四十二條之背信罪嫌。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者
，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例參照。再按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院揭有四十六年度台上字第二六０號判例要旨可參）。
上訴人即自訴人丙○○、丁○○認被告甲○○涉有上開犯行，無非係以被告甲○○
借款時所開立之本票、自訴人丙○○之證券存摺、元富綜合證券公司分戶歷史帳列印單、中興銀行存款往來對帳單、世華銀行存摺影本各一份及被告甲○○提領款項所簽取之款憑條四紙為其論罪之依據。訊據被告甲○○對其曾開立本票，向自訴人等借取上開款項，及曾於前揭時間賣出自訴人丙○○證券帳戶內如上台塑、南亞公司之股票後，再至自訴人丙○○中興銀行及世華銀行之帳戶提領如上金額之事實均坦承不諱，惟堅決否認有何詐欺、背信犯行，辯稱：前開向自訴人丙○○所借一百十二萬元，係為投資股票陸續借款，其中所借五十萬元部分，每個月支付一萬五千元利息；三十五萬元部分，每月支付九千元利息；其餘借款二十七萬元之部分，係兩筆二十五萬元及二萬元之債務總和，二十五萬元之債務，每月付息四千元；剩餘二萬元部分，每月付息四百元，總共支付利息約有一年多之時間。另向自訴人丁○○借款一百十三萬元，其中五十萬元部分，係九十年七月份為投資股票所借款項，至九十一年四月分止，每月支付一萬元利息。另六十三萬元部分係自訴人丁○○開立他人戶頭後，出資供伊在該戶頭內操作股票，如有賺錢，盈餘部分兩人平分，如投資虧錢，則由伊負責補貼，該六十三萬元欠款即係投資虧損尚未補足之部分。又自訴人丙○○帳戶內台塑、南亞股票遭伊賣出部分，當初係向其商借股票出賣，經其同意，並拿出存簿、印章等物交付予伊後，伊始將股票賣出，再至其銀行帳戶提領如上金額，並有按期支付利息。最後係因投資股票失利，始無力清償所借款項，未有何詐欺及背信犯行等語。
經查：
㈠被告甲○○分向自訴人丙○○借款一百十二萬元、向自訴人丁○○借款一百十三萬
元之事實，固據被告坦承無訛（見原審卷第四十七頁），復有其所簽發之本票六紙在卷可稽（見原審卷第四頁至第五頁）。惟自訴人丙○○自承：五十萬元大概約在八十九年年底，伊退休的時候借給她的，三十五萬元約在九十年間借的，借款日是在票上日期，二十七萬元約在九十年間借的；有付利息一分半，大概付到今年四月底或五月，大概付了一年左右等語（見原審卷第六十八頁）；自訴人丁○○亦自承：五十萬元部分純粹是被告說要投資加油站事業跟伊借的，時間在九十年七月二十三日，借款時就簽本票給伊，有支付利息，按月給付兩分利，一個月一萬元，一直付到今年四月份，剩餘的六十三萬元部分是伊拿錢給被告操作，賺的錢平分，虧的部分被告要補進，大概共拿三百萬元給被告操作，最後結算虧了六十三萬元，中間陸陸續續有賺五萬元、七萬元、二十七萬元，被告馬上分掉，錢是伊親自拿給他們的等語（見原審卷第四十九頁至第五十頁），足見被告甲○○辯稱所借款項係陸續借得，並按期支付利息，其中自訴人丁○○指稱積欠之六十三萬元，純係代其操作股票失利應予補償之部分等語，與事實相符。被告甲○○既於借款時已簽發本票交付與自訴人等，以為執據，事後並按期支付利息期間長達年餘之久，則被告甲○○於借款之初究施以何種詐術，自訴人等並未舉證以實其說。況且，自訴人丙○○自承上開出借予被告甲○○之金錢均係八十九年、九十年間陸續借出；自訴人丁○○亦稱曾交付金錢予被告甲○○操作股票，顯見雙方具相當之信賴程度，且已對被告甲○○之經濟狀況、償債能力，為相當評估而知悉，從而難認被告甲○○上開借款行為有何施用詐術，使自訴人等陷於錯誤，而為一定財物給付之情。另被告甲○○積欠自訴人丁○○之六十三萬元，非係借貸所積欠之款項，純係代自訴人丁○○投資失利，雙方約定應補償數額之情，已如上述，該金額既係自訴人丁○○投資損失，縱被告甲○○未依約填補，亦僅為民事債務不履行之問題而已，尚與詐欺罪之構成要件有別。
㈡自訴人丙○○雖指述：被告甲○○找伊太太拿印章、簿子說要整理，看到伊簿子裡
有股票，就盜賣，嗣於九十年十一月六日發覺，其始願以台塑股票十八張、南亞股票十七張之價額與伊達成和解云云，另證人即自訴人丙○○之配偶黃呂木連到庭證稱：約在九十年時，被告甲○○說要拿簿子整理，伊不認識字，沒有跟伊先生說，就把簿子交給他，股票就被盜賣了云云。惟據自訴人丙○○證券帳戶內之股票交易明細所載：台塑公司股票自八十八年五月三日起迄同年月五日止，即陸續賣出十五張，另於同年十月二十五日起迄年十一月八日止賣出南亞公司股票多張；同年十月十八日買入南亞公司股票、同年十一日十三日買入台積電公司股票、九十年一月及十月買入台塑公司股票、同年一月及十一月賣出台塑公司股票、八十九年九月二十二日購入二萬股北商銀股票後同年月二十五日賣出等交易記錄，有元富綜合證券公司交易系統列印資料影本一份在卷可憑（見原審卷第一八一頁），且自訴人丙○○到庭亦自承該時期有自行買賣股票，及北商銀股票係被告甲○○所購買，並供稱：未存錢入帳戶購買該股票等語（見原審卷第一五四頁、第一五五頁、第二０四頁至第二０五頁、第二０八頁），核與被告甲○○供稱：係其為讓自訴人丙○○可辦理融資、融券所為之短線操作，購買該股票之金錢係由其自行出資等語相符，另參酌賣出該北商銀股票所得之二十五萬八千八百五十元，甫於八十九年九月二十七日存入自訴人丙○○帳戶內，被告甲○○於當日即持自訴人丙○○印章、存摺加以提領，並匯款存入自己於中興銀行鳳山分行之帳戶一節，有自訴人丙○○之世華銀行活期儲蓄存款存摺、存款取款憑條、匯出匯款用紙各一份在卷可稽（見原審卷第一八一頁至第一九三頁），而自訴人丙○○並未就被告甲○○此筆提領存款記錄主張權利受損，被告甲○○所述係其自行出資在自訴人丙○○戶頭操作之情應為實在。另被告甲○○所賣上開一萬五千股南亞股票，係自訴人丙○○於九十年二月五日買入，且其平時股票買賣完畢後會有整理股票集保存摺之習慣一情，為自訴人丙○○所自承（見原審卷第一二五頁、第二０五頁），則其於九十年二月五日購入南亞股票整理證券存摺後，應可即時發覺帳戶內台塑公司股票早於八十八年五月份即遭人盜賣。且自訴人丙○○雖提供戶頭供被告甲○○買賣股票，惟仍自行保管集保及中興銀行之存摺、印鑑，並有自行整理存摺之情事，被告甲○○在盜賣後，竟仍可再向自訴人之配偶借得集保存摺印鑑供其買賣進出股票多筆，而該等賣出之股款乃係直接存入自訴人丙○○中興銀行帳戶內，若依證人呂木蓮所述：被告甲○○是謊稱欲整理集保存摺，伊才交付該存摺及印鑑云云，則何以被告甲○○亦得取得中興銀行之存摺及印章，以領取股款？且長達一年餘之期間多次為之，自訴人丙○○均不知情？足見自訴人丙○○指述情節與常情不符，則被告甲○○所辯：自訴人丙○○同意伊買賣其股票等語，尚堪採信。縱被告甲○○事後未依約歸還賣之股票或股款，亦屬民事糾紛，尚難謂被告甲○○有背信犯行。
㈢綜上所述，自訴人丙○○、丁○○僅就被告甲○○借款，及允諾給付股票操作虧損
部分，均未履行而提起詐欺自訴，惟被告甲○○施以何種詐術，並未舉證以實其說；又自訴人丙○○指稱其帳戶裡之台塑、南亞公司股票為被告甲○○所盜賣，惟該帳戶之買賣又非自訴人丙○○所不同意，則被告甲○○辯稱並未詐欺背信等語，即非不可採。是以，揆諸首揭法條及判例意旨說明，自不能認定被告甲○○有此部分犯罪。
此外，本院復查無其他積極證據，足證被告甲○○有刑法第三百三十九條第一項之
詐欺取財、第三百四十二條背信之犯行。原審以不能證明被告甲○○犯罪，而諭知被告甲○○此部無罪之判決，核無不合，上訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 范惠瑩法官 謝靜雯右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 廖素珍中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百一十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。