臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第一四一一號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○○被 告 丙○○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第一一一二號中華民國九十二年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度調偵字第七○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○○與告訴人乙○○均為高雄市○○區○○街○○○號「陽光歐鄉大樓」之住戶，乙○○並自民國八十九年間起，以每月新臺幣（下同）二千三百元之價格，向甲○○○承租其所有位於該棟大樓地下室編號二十一之停車位使用（屬於○○區○○段○○段九六０建號建物所有權之共同使用部分）。甲○○○與被告丙○○○為甥舅之關係，緣甲○○○積欠丙○○○之女兒謝銀玲五十萬元債款，因經濟狀況不佳，已無力償還，九十一年三月間，甲○○○與丙○○○得知乙○○有意購買上開停車位使用權，二人竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知上開停車位屬於建物所有權之共同使用部分，已設定抵押權予「合作金庫銀行股份有限公司」（下稱：「合作金庫」），竟推由丙○○○出面自稱名為「張宇秀」，並以四十萬元之價格向乙○○及其夫林培賢兜售上開停車位使用權，經乙○○、林培賢向丙○○○詢問：「該車位是否有設定抵押權予銀行」等語，丙○○○乃詐稱：「並未設抵押權予銀行」等語，致使乙○○陷於錯誤，同意購買上開停車位使用權，雙方乃約定於同年三月二十一日，在高雄市○○區○○○路○○○號六樓，由乙○○、林培賢交付定金十五萬元予甲○○○，甲○○○取得該筆款項後，即用以償還積欠謝銀玲之債務，嗣後，經乙○○向「合作金庫」查證，始知甲○○○所有之前揭房、地已設定抵押權予「合作金庫」，並於同年四月二十五日遭臺灣高雄地方法院以高貴民天九一執字第一五九四一號函囑查封登記，且甲○○○、丙○○○亦均避不見面，拒絕返還前揭十五萬元，因認被告等涉犯刑法三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。且刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、五十二年臺上字第一三ＯＯ號及四十六年臺上字第二六Ｏ號判例足資參照。
三、本件公訴人認被告等涉有詐欺犯行，無非係以：㈠告訴人乙○○於警訊、偵查中之指述，及證人林培賢於偵查中之證述；㈡甲○○○所有之房地於九十一年四月二十九日遭查封登記，有土地登記謄本、建物登記謄本可稽；㈢被告二人明知房地隨時有遭第三人拍定可能，仍向告訴人兜售停車位使用權，並隱瞞已設定抵押權之事實等為其主要論據。
四、本件訊據被告甲○○○、丙○○○固不否認係由丙○○○居間介紹出售甲○○○之上開停車位使用權給告訴人乙○○，並由甲○○○收取訂金十五萬元，惟均堅決否認有何詐欺犯行，被告丙○○○辯稱：告訴人向我買車位拿了十五萬元訂金給我，但是尾款沒有交給我，整個買賣的過程是因為我做生意比較忙，我請我舅媽幫我接洽，因為她是從事仲介的，當初我買房子時就有貸款，是否有包含車位我不知道，但我沒有詐欺故意等語；被告丙○○○則辯稱：我沒有拿名片給告訴人，也沒有用假名，告訴人是向管理員說要接洽買車位，管理員才向甲○○○講，甲○○○拜託我去問告訴人，告訴人問我是被告甲○○○何人，我說我是她舅媽，我沒有用張宇秀或是仲介名義與告訴人接洽，至於那個名片是我交給管理員，因為管理員說他的兒子要賣房子所以我將名片交給管理員。我有向告訴人表示這是使用權的買賣，只能賣給同棟大樓的人不能過戶，是使用權的讓渡，告訴人說她都知道，告訴人就寫好訂金收據之後就付了十五萬元給甲○○○。我有告訴乙○○說甲○○○不能還銀行利息，所以才要將車位賣掉，至於車位有無貸款，甲○○○沒有告訴我，我沒有詐欺等語。經查：
㈠告訴人乙○○及證人林培賢固於偵查中陳稱被告丙○○○曾告訴渠等前開停車位並未設定扺押予銀行云云，惟：
⑴被告二人確有告知乙○○，前開房地有貸款設定抵押權，而告訴人乙○○亦知悉
情事，業經被告二人於偵查中陳述在卷（見偵卷第十七頁倒數第四行），告訴人乙○○亦於偵查中陳稱：「她說房子有貸款設定抵押」等語（見偵卷第十七頁倒數第二行）；雖告訴人稱被告二人告知車位未設定抵押，惟為被告二人否認，且表示不知停車位有無設定抵押等語。而經本院依職權向合作金庫銀行東高雄分行函詢有關系爭房地貸款與車位貸款之情形，經該分行於九十三年三月一日以合金東高催字第○九三○○○一一四二號函覆稱：「一、該車位係與土地、建物設定共同擔保高限額抵押權，車位貸款與土地、房屋之貸款不得分開。二、借款人不得僅清償車位之貸款而塗銷該車位之抵押權。三、車位部分之貸款及設定抵押權含概於建物權狀及抵押權設定契約書內，建築物改良標示一○三五號共同使用部份未能於建物或土地權狀內明顯內明顯看出。」等語，是依上開函文，車位抵押權之貸款部分既未明確單獨列於抵押權設定契約書內，而係含概於建物權狀及抵押權設定契約書內，則被告辯稱車位部分不知有無設定抵押等語，尚非無據，此外，又無其他證據可資證明被告甲○○○、丙○○○事前知悉前開約定，而故意隱瞞不告知，自難以被告二人，一人係屋主，一人曾從事房地產仲介業務，即遽而推論二人係明知而有詐騙隱瞞之故意。
⑵再告訴人乙○○亦於警訊時陳稱：「甲○○○的舅媽張宇秀（即丙○○○），主
動與我們接洽停車位買賣事宜，雙方約定新臺幣（以上同）四十萬元成交，並於九十一年三月二十一日收取訂金十五萬元，．．隔天（二十二日）交尾款時，只有張宇秀前來與我接洽，．．因為大樓管理委員會規定：買賣車位須登記，我們即到大樓管理委員會辦理登記，結果大樓主委詢問『車位是否辦理貸款經銀行設定扺押，如果有須塗銷證明才可登記。』張宇秀說沒有問題，等證件齊全再收尾款，．．」等語（見警卷第三頁背面）；並於原審審理時陳稱：「我們要買車位的時候，主委要我去查有無跟銀行貸款」「（何時知道銀行有借款？）二十二日主委告訴我的。」、「（當初主委說要查清楚有無貸款再來辦？）是」等語（見原審卷第三○至三二頁）；再觀之卷存訂金收據，可知告訴人係於九十一年三月二十一日將訂金十五萬元交予甲○○○。顯見本件於九十一年三月二十一日交付訂金時及之前之洽商，告訴人乙○○與被告丙○○○並未談及該停車位所有權是否有設定扺押乙事，而係在約定給付尾款並要向管委會辦理停車位使用過戶時即三月二十二日，因管委會主委告知停車位辦理貸款經銀行設定扺押，須塗銷證明才可登記後，始對停車位是否有扺押之事有所爭執。從而，本件告訴人乙○○與被告丙○○○於九十一年三月二十一日收受訂金當時，既未曾論及上開停車位設定扺押之事，被告丙○○○自無告知以上開停車位並未設定扺押予銀行等語之詐術行為。
㈡被告與告訴人當初就系爭停車位買賣，談論時僅論及讓渡停車位使用權，不辦理
過戶等情，已據被告丙○○○於偵查中、本院陳述在卷（見偵卷第十七頁第二行、本院卷第三七頁），核與告訴人乙○○於偵查中陳稱：「我知道車位只是使用權」（見偵卷第十七頁），於本院陳稱：「我不知道過戶的問題」、「當時並沒有講到車位所有權移轉登記」等語相符（見本院卷第三九頁），復有被告甲○○○與告訴人所書立之訂金收據一紙，其上記載：「本人甲○○○．．．地下室壹樓車位編號二十一號之停『車位使用權』以新台幣肆拾萬元轉讓給乙○○小姐，．．」等語可稽，再告訴人亦於本院審理時陳稱：車位使用至九十三年二月份等語（見本院卷第一五七頁），足見告訴人自九十一年三月二十一日交付車位使用權買賣之訂金後，迄至九十三年二月，將近二年之時間均是由告訴人使用系爭停車位。是縱日後該車位因系爭房地遭拍賣而連同點交予拍定人，惟當初雙方既未約定車位過戶抑或自系爭建物持分辦理單獨分割移轉登記情事，自難以車位持分係含概於建物所有權內，而日後系爭房地因貸款未能繳納而遭查封拍賣，即認被告就此部分有故意詐騙之情。
㈢被告甲○○○所有坐落於○○區○○段○○段○○○○號、九六０建號之房地（
門牌：昌裕街一０三號三樓），係於九十一年四月二十三日經合作金庫具狀向臺灣高雄地方法院聲請強制執行，並於同年月二十九日遭查封登記情事，有土地登記謄本、建物登記謄本各一份在卷可稽，並經本院依職權調閱臺灣高雄地方法院九十一年度執字第一五九四一號清償債務強制執行案卷查核屬實；而本件被告甲○○○收受訂金係於九十一年三月二十一日，有上開訂金收據可證，準此，本件被告甲○○○於收受訂金之時其上開房地，仍未查封，自無從預想該房、地隨時有遭拍賣之可能，是則亦無從以房地遭查封乙事，遽爾推論被告甲○○○有不法所之意圖。
㈣被告丙○○○所使用之名片雖係記載「張宇秀」，惟該名片非其交予告訴人乙○
○，而係乙○○自其大樓管理員處取得情事，已經告訴人於偵查中陳述在卷（見偵卷第十六頁反面第五行），再該名片上亦同時記載有「張宇秀（綉薌）」等字，是自難認被告丙○○○故意使用假名欺騙告訴人。又被告丙○○○於警局提出之讓渡書一紙，其上陽光歐鄉大樓主任委員之印文一枚，雖經證人翁寶彩、李安邦、劉玉清於本院到庭否認係其蓋用（見本院卷第八四、八七、一四三頁），惟該讓渡書係告訴人於繳交十五萬元之訂金後，於翌日即九十一年三月二十二日欲再交付尾款，由告訴人先行書立，簽名、蓋章，嗣因抵押權爭議問題，告訴人未交付尾款，被告丙○○○乃先收回此讓渡書一事，亦為二造所不爭執，是縱雙方就前開陽光歐鄉管理委員會文書室之印文係由何人蓋用，亦係於收受訂金後之事宜，與被告丙○○○有無藉此讓渡書詐騙無涉。至於合作金庫函文中雖稱被告甲○○○所購買之車位係編號三十六號，此有該分行九十三年一月十五日合金東高催字第○九三○○○○三二三號函附卷可稽，惟經訊之被告甲○○○則稱：剛買時係三十六號車位，後來因車子太大放不下所以與建設公司換二十一號車位等語（見本院卷第一五○頁），此外，並有車號000號車位所有人甲○○○之陽光歐鄉大樓停車位使用憑證一紙附卷可稽（見九十一年發查字第二八四一號第六頁），是亦難認銀行所述之車位號碼不同，而認被告二人有詐欺行為。
㈤本件系爭房地、車位雖係被告甲○○○所有，惟其委託從事仲介業務之親人丙○
○○代為處理車位買賣事宜，依一般社會常情，亦非不可能，自難以系爭車位非丙○○○所有，即認其代甲○○○與告訴人洽訂買賣契約，有何故意或不法所有之意圖，而遽認二人有共同詐欺之犯意。至於系爭停車位因被告甲○○○所有之房地遭拍賣，致告訴人不能再行使用車位，致其使用系爭停車位之權利受影響，惟僅係被告甲○○○與告訴人間之民事債務不履行問題，尚難遽以此民事上債務糾紛即認被告二人自始有不法所有意圖之詐欺犯行。
㈥綜上所述，本件車位買賣當初僅係論及車位使用權之讓渡，未論及過戶或建物所
有權持分移轉事宜，而告訴人自九十一年三月二十一日交付訂金後，亦使用系爭停車位至九十三年二月間止，足見被告確有交付停車位使用之行為，縱日後該停車位因系爭房地遭拍賣，致拍定人要求告訴人停止使用車位，惟此僅係被告甲○○○對於告訴人之債務不履行事宜，自難認被告二人有何詐欺犯行。此外，公訴人並未就被告二人有何意圖不法所有，以詐術使告訴人陷於錯誤之事實，負舉證說服之責任，經本院對卷內訴訟資料參互審酌，仍無從獲得被告二人涉有上開詐欺犯行之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告二人無罪判決之諭知。
五、原審以不能證明被告二人犯行，而諭知被告二人無罪之判決，於法並無不合，檢察官依告訴人乙○○請求上訴意旨，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，已詳如前述，是本件上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗法官 黃蕙芳右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 郭蘭蕙中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日