臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第一五一二號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 劉新安律師上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第九四０號中華民國九十二年九月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一九七五六號、九十二年度偵字第一三八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑拾月。
乙○○共同以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○與乙○○係夫妻關係，渠二人於民國九十年四月間經濟情況不佳，已陷於週轉不靈，甲○○承包高雄市○○路某國小地下室工程『數個建築工地之地下室開挖廢土清運工程』，竟於九十年五月間，隱瞞其無資力支付清運該地下室土方工程款之事實，施用詐術，以每土方新台幣（下同）一百元之代價，每月結算一次，委請丁○○負責僱工及砂石車清運土方，使丁○○陷於錯誤，以為甲○○有資力足以給付約定款項，而僱工及砂石車從事清運土方之工作，初期甲○○有給付新台幣二十餘萬元之工程款，嗣後即一再拖延，並交付附表一所示之支票、本票，用以給付工程款，詎屆期提示，附表一所示之支票、本票均退票而未獲付款，丁○○屢向甲○○催討，甲○○均置之不理，丁○○始知受騙，甲○○以此詐術取得丁○○從事清運土方工程相當於八十二萬元之不法利益。
二、甲○○復承續前揭詐欺得利之概括犯意，並與乙○○共同基於犯意聯絡，甲○○向慈智工程有限公司（下稱慈智公司）承攬臺糖股份有限公司仁德鄉之廢土運棄工程，於九十年六月間委請丙○○負責僱工及砂石車清運土方，原約定每部砂石車每日費用為六千元，按日給付現金，使丙○○陷於錯誤，而僱請工人及砂石車從事清運土方之工作，惟第一天起，甲○○向丙○○稱上包公司未付款，而改為定期結算，而乙○○亦曾到工地，且於丙○○請款時，出面處理，甲○○、乙○○除以慈智公司之支票給付部分工程款外，其餘則以附表二所示之支票、本票交付與丙○○以抵付工程費用，惟屆期如附表二所示之票據均因存款不足或拒絕往來，而遭退票，至此丙○○始知受騙，甲○○、乙○○以此詐術得取得丙○○從事清運土方工程相當於一百四十四萬三千元之不法利益。
三、案經丁○○與丙○○分別訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於右揭僱請告訴人丁○○、丙○○以砂石車分別載運高雄市地區建築工地之地下室開挖廢土清運工程及臺糖股份有限公司仁德鄉之廢土運棄工程，分別交付丁○○附表一所示之支票及本票，交付丙○○附表二所示之支票及本票，而附表一、二所示之票據屆期均遭退票而不獲付款等事實坦承不諱；被告乙○○固坦對於附表二其為發票人支票係其簽發，由被告甲○○交付丙○○，屆期遭退票不獲付款之事實坦承不諱；惟均矢口否認有何詐欺得利犯行，甲○○辯稱：伊沒有詐欺，向慈智公司所領的工程款均已交付丙○○，積欠丁○○之工程款已經結算，尚欠八十二萬元，丙○○要求伊繼續載運廢土，可交付客票以支付工程云云；被告乙○○辯稱伊與被告甲○○僱請丙○○工作，起初有給付工程款，後來工程款沒有領到才沒有辦法付款，沒有詐欺云云。
二、經查右揭被告甲○○以前述條件僱請告訴人丁○○、丙○○載運土地之土方，並分別交付如附表一、二之支票、本票，嗣經告訴人提示均未獲付款等情，業據告訴人丁○○、丙○○指訴甚詳，並有支票、本票等影本在卷可憑；被告雖以前詞為辯；惟查：
（一）被告甲○○於警訊時自承開票給丁○○時，伊公司營運即不正常，經濟情況不太好，且自承當時即有存款不足，退票紀錄，於偵查中亦自承九十年四月二十五日起開始跳票，乙○○更自承約於九十年四月跳票時開始週轉不靈；且甲○○之支存帳戶於九十年八月三日拒絕往來，被告乙○○之支存帳戶於九十年八月二十日起即有大量退票，並於九十年九月二十一日拒絕往來，此有甲○○支票影本及台灣票據交換所高雄市分所九十二年四月十七日台票高字第０九九一號函及退票清單可憑；足證被告甲○○、乙○○於九十年四月間經濟情況不佳，已陷於週轉不靈之情況。
（二）又附表一、二所示之支票、本票，除被告二人所簽發部分外，其餘附表一部分衛士科技實業社周明南、何財燈、清河工程行黃春方之支存帳戶，分別於於九十年七月二十七日、九十年六月十五日、九十年七月二十七日拒絕往來；另附表二部分，美姿多實業有限公司之支存帳戶，亦於九十年九月二十八日拒絕往來，此有渠等支存開戶銀行往來明細及各該銀行復函在卷可憑；又周明南（即衛士科技實業社周明南）、何財燈（偵訊筆錄記載為何財）及美姿多實業有限公司之支票均是乙○○之母親因向乙○○拿錢治病而拿票給伊，而黃春方之支票係因黃春方欠甲○○金錢而交給甲○○，且黃春方可能因工程做得不好而一再跳票等情，分據被告乙○○、甲○○於偵、審中供承屬實，前開支票均非被告二人生意往來而取得之客票，乙○○之母既需向乙○○拿錢治病，其母經濟情況非佳，所交付之票據能否如期兌現，衡以常情，已有可疑，另黃春方既然一再跳票，黃春方之支票屆期不能兌現顯可預見，被告二人對於上情已難謂不知情，渠等明知本身陷於週轉不靈，嗣後更將極有可能不獲兌現之支票分別交付告訴人，顯有施用詐術，使告訴人陷於錯誤而從事土方載運工程，已至為明顯。
（三）另被告甲○○尚欠告訴人丁○○前開工程款八十二萬元，欠丙○○共一百四十四萬三千元，亦有和解書在卷可憑；雖被告甲○○在前開工程進行中有支付丁○○二十餘萬元，有將慈智公司之支票交予丙○○兌領，惟此不過為求告訴人繼續進行清運土方始為交付，尚難據此即認被告未對告訴人有施用詐欺得利之行為；另告訴人丙○○雖有向慈智公司領取一百零一萬元，惟此部分實因被告二人逃逸後，工人因無從領款，包圍工地，慈智公司乃將被告未完成工程部分之款項交予丙○○，使工程得以繼續進行，而非被告原即得向慈智公司應領取之工程款，此業據證人許永福到庭結證屬實，參諸被告二人於警訊時，亦自承有欠丙○○一百五十餘萬元（實為一百四十四萬三千元），前開一百零一萬元工程款尚難視為被告對丙○○清償工程款。又被告乙○○於告訴人丙○○請款時出面接洽，且於工程進行中亦有到台糖工地，並簽發其支票交予丙○○，被告乙○○、甲○○二人對告訴人丙○○詐欺得利部分顯有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。
三、核被告甲○○、乙○○明知渠等經濟狀況不佳，已陷於週轉不靈，無法給付工程款，隱瞞上情，委請告訴人僱用工人及砂石車從事清運土方之工作，以詐術而獲得告訴人清運土方工程之不法利益，核渠等所為均係犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪，公訴人漏未斟酌此點，而認被告係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。被告甲○○與乙○○間就事實欄二所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○先後二次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
四、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查告訴人丙○○所取得李世明所簽發之支票，係案外人呂世寶所交付，此為告訴人丙○○供承之事實，原審將之列為係向被告二人取得之工程款之一，即與事實不符；另被告甲○○詐得告訴人丁○○清運土方工程之不法利益，為八十二萬元，已如前述，原審認定為一百二十三萬一千八百元，亦有未當；又原判決事實欄認定被告對告訴人分別詐得相當於一百五十九萬三千元、一百二十三萬一千八百元工程款之不法利益，理由欄則記載「其等有以詐術得延宕給付工程款之不法利益」，事實與理由亦互有矛盾。被告上訴意旨，否認犯罪指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判；爰審酌被告二人均無前科，本案以詐術詐得之不法利益，告訴人所受之損害非輕，被告二人犯後否認犯行，於本院辯論終結前與告訴人達成和解，按月分八十期償還告訴人丁○○，另就告訴人丙○○部分以三十萬元解決，及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分諭知如易科罰金之折算標準。
五、公訴意旨另以：被告乙○○與甲○○共同意圖為自己不法之所有，明知經濟狀況拮据，而無資力承包工程及支付運費，竟在高雄市地區承攬數個建築工地之地下室開挖廢土清運工程，並於九十年五月間僱請丁○○負責僱工及砂石車清廢土工作，嗣後交付附表一所示之支票、本票，用以給付工程款，詎屆期提示，附表二所示之支票、本票均退票而未獲付款，丁○○屢向甲○○催討，甲○○均置之不理，丁○○始知受騙，因認被告乙○○此部分亦涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又按刑法上之詐欺罪，以行為人施用詐術，致他人陷於錯誤而為物之交付或財產上之處分，因而行為人取得不法財物或財產上不法之利益為構成要件。經查，告訴人丁○○於本院審理中陳稱：被告乙○○從來沒有跟我接洽過，都是被告甲○○與我接洽等語（原審九十二年八月二十日審判筆錄），又被告甲○○交付丁○○如附表一所示之支票或本票，並無被告乙○○所簽發之支票，是被告乙○○辯稱：未向丁○○施用詐術等語，堪以採信。是被告乙○○既未對丁○○施用詐術之行為，被告乙○○所為，顯與刑法詐欺罪之構成要件不符。此外，本院復查無其他積極證據，足認被告確有公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之詐欺得利罪間，有連續犯關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第二項、四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘法官 趙文淵右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳新貞中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十九 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項、第二項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表一：
┌─┬──┬────┬─────┬──────┬────┬───────┬│編│票據│發票人 │金 額 │發票日 │付款行 │票據號碼 ││號│種類│ │（新台幣）│到期日 │ │ │├─┼──┼────┼─────┼──────┼────┼───────┼│一│支票│甲○○ │五萬元 │九十年五月十│高新銀行│ＫＳ三一四九二││ │ │ │ │六日 │鼎力分行│三八 │├─┼──┼────┼─────┼──────┼────┼───────┼│二│支票│甲○○ │二十七萬三│九十年八月十│同上 │ＫＳ三一四九二││ │ │ │千六百元 │五日 │ │四九 │├─┼──┼────┼─────┼──────┼────┼───────┼│三│本票│甲○○ │十五萬七千│九十年六月十│ │七九○七○三 ││ │ │ │七百元 │四日 │ │ ││ │ │ │ │九十年八月十│ │ ││ │ │ │ │四日 │ │ │├─┼──┼────┼─────┼──────┼────┼───────┤│四│支票│衛士科技│十六萬元 │九十年八月十│世華聯合│ＵＢ○一○五六││ │ │實業社周│ │四日 │商業銀行│八六 ││ │ │明南 │ │ │永康分行│ │├─┼──┼────┼─────┼──────┼────┼───────┼│五│支票│清河工程│三十七萬一│九十年八月八│高雄市第│ＩＡＳ○○二一││ │ │行黃春方│千二百元 │日 │三信用合│九六七 ││ │ │ │ │ │作社青年│ ││ │ │ │ │ │分社 │ │├─┼──┼────┼─────┼──────┼────┼───────┼│六│支票│何明燈 │二十三萬元│九十年七月二│高雄銀行│ＡＳＨ０二六七││ │ │ │ │十五日 │儲蓄部 │三九八 ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │└─┴──┴────┴─────┴──────┴────┴───────┴附表二：
┌─┬──┬────┬─────┬──────┬────┬───────┬│編│票據│發票人 │金 額 │發票日 │付款行 │票據號碼 ││號│種類│ │（新台幣）│ │ │ │├─┼──┼────┼─────┼──────┼────┼───────┼│一│支票│乙○○ │四十萬元 │九十年九月十│彰化商業│ＰＢ一二五二七││ │ │ │ │日 │銀行七賢│九六 ││ │ │ │ │ │分行 │ │├─┼──┼────┼─────┼──────┼────┼───────┼│二│支票│乙○○ │四十萬元 │九十年九月十│同上 │ＰＢ一二五二七││ │ │ │ │日 │ │九七 │├─┼──┼────┼─────┼──────┼────┼───────┼│三│支票│乙○○ │二十九萬三│九十年十月十│ 同上 │ＰＢ一二五二七││ │ │ │千元 │日 │ │六五 │├─┼──┼────┼─────┼──────┼────┼───────┼│四│支票│美姿多實│三十五萬元│九十年十月十│大安商業│ＢＡ○○六五二││ │ │業有限公│ │日 │銀行鳳山│八六 ││ │ │司 │ │ │分行 │ ││ │ │ │ │ │ │ │└─┴──┴────┴─────┴──────┴────┴───────┴
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