臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第一六二四號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 甲○○右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第四三六一號中華民國九十二年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一一五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以︰被告乙○○、甲○○夫婦共同意圖為自己不法所有，於民國九十年三月間至高雄縣○○鎮○○○路○○○巷○○○弄○○○號告訴人丙○○住處，向告訴人佯稱：渠等投資公家機構烘焙設備可綁標、獲利高需押標金，可分一部分利潤給告訴人，如未得標則將押標金返還等語，使告訴人陷於錯誤而先後共交付新台幣（下同）一百八十二萬八千元（起訴書誤載為三百八十四萬九千元），被告甲○○為取信於告訴人，明知伊為「吉升食品機械有限公司」（下稱吉升公司）負責人，竟擅自盜蓋案外人林瑞安之印章於第一銀行第0000000號、面額二十九萬六千元，第0000000號、面額三十一萬五千元（起訴書誤載為三十一萬九千元），第0000000號、面額十七萬八千元，第0000000號、面額十九萬元，第0000000號、面額二十八萬三千元，第0000000號、面額二十萬六千元，第0000000號、面額三十六萬元（起訴書誤載為三十萬元）支票上，以案外人林瑞安及吉升食品機械有限公司為發票人簽發上開七紙支票交給告訴人為憑，足生損害於案外人林瑞安，嗣經告訴人查詢得知被告乙○○、甲○○並未向公家機構參與烘焙設備投標，向渠等索討押標金被拒絕，始知受騙。因認被告乙○○、甲○○均有犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，被告甲○○另涉有刑法第二百十七條第二項之盜用印章罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院五十二年台上字第一三００號及三十年上字第八一六號分別著有判例可資參照）。復按刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或取得利益為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號亦著有判例可資參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有詐欺罪嫌，被告甲○○涉有詐欺及盜用印章罪嫌，無非係以：右揭事實，已據告訴人指訴甚詳，又有錄音帶乙捲，及右開支票影本七紙、李春燕出具之證明書附卷可稽等為其論據。
四、訊據被告乙○○堅決否認有何詐欺犯行，被告甲○○堅詞否認有何詐欺及盜用印章等犯行，被告乙○○辯稱：八十八年間，我與我太太透過房屋仲介公司認識丙○○，因為我經營之泓富食品機械股份有限公司（下稱泓富公司）及我太太名下之吉升公司因資金週轉而向丙○○借錢，當時都是我太太跟丙○○接洽，借錢都拿房屋所有權狀及開支票給丙○○作抵押，當時均有借有還，直到九十年四月間，因資金週轉不靈，丙○○所軋之支票因跳票，我們無法支付，所以丙○○要告我們詐欺等語。被告甲○○辯稱：本件是我於八十七年起陸續向丙○○借錢，我有房子抵押給丙○○；起訴書所載的押標金其實是公司須資金周轉才向丙○○借錢，我實際上沒有向丙○○借這麼多錢，我有把錢還給丙○○，但他沒有把支票還給我，丙○○是要把我的工廠拿走；起訴的七張支票是因為我的房地產抵押給丙○○，但因還沒有來得及設定，所以丙○○要求我給他客票，所以於八十九年就用吉升公司名義開七張支票給丙○○，票期是九十年到期，錢我有還一部分，但丙○○都沒有把票還給我。起訴的七張支票當時是我以自己、林瑞安、吉升公司的名義簽發的支票，當時我有問丙○○，房子已經要讓他抵押了，為何還要開票，丙○○說希望有一個保障，我有向丙○○表示支票上發票人欄應蓋的印章不是林瑞安的，但丙○○表示沒有關係，所以我就把林瑞安的印章蓋在支票上交給丙○○，我還有打電話至銀行表示印章蓋錯有無關係，銀行表示沒有關係，只要來補蓋就好了；丙○○所提出的招標清單，是他到我們工廠看到，表示要拿走，我表示沒有關係，所以就給他。丙○○經常至我們工廠走動觀察，因為他怕我們工廠會周轉不靈。這些資料有可能是丙○○的兒子到我們公司傳真給丙○○的。
因為丙○○的兒子也常至我們公司。吉升公司設立後，因為算命說不好，所以有改名為冠汯公司。丙○○提出的標單，是我拿標單回去審查，看看是否適合才決定是否去投標，每次投標並不是都會得標；我沒有詐欺的意圖，只是單純向他借錢而已等語。
五、經查：
（一）告訴人雖於刑事告訴狀略謂：被告二人於九十年一月間起以渠等參與多家學校及公家機關之中西餐烘焙設備競標須陸續繳交押標金及購置材料為由，邀告訴人出資投標，並信誓旦旦保證，俟得標後陸續完成烘焙設備之安裝，將陸續返還出資款，若未得標亦會返還出資之押標金，告訴人信以為真，而依渠等所需款項陸續貸與，被告二人並陸續開立遠期支票交付告訴人收執搪塞。被告二人明知吉升公司之負責人為甲○○，亦明知第一商業銀行岡山分行甲存支票帳號之印鑑章應是吉升公司及負責人甲○○，竟早在邀告訴人投資給告訴人之支票上故意將每張支票之印鑑章蓋錯，致使每張支票屆期提示均以存款不足及發票人簽章不符全部退票。又經查證，被告二人所標工程均未得標，甚至均沒有參與投標，致告訴人共損失一百八十二萬八千元云云（參見九十年度發查字第二九八六號偵查卷第一—二頁）。告訴人於警訊中亦以同上開刑事告訴狀之言語而指訴歷歷在卷（參見警卷第四頁、第五頁）。惟經原審傳喚告訴人到庭後，告訴人則改稱：九十年之前，我有介紹被告夫妻去借民間二胎，該筆借款與我無關，他們都有還清。本件是被告公司申請烤麵包機的專利，被告表示缺資金要去投標，被告並提出標單給我看，表示利潤很好，問我有無興趣，若我有興趣，就要跟我合作，所以被告邀我一起合資，被告表示如果標到，利潤為百分之三或五，並表示價格若好，利潤會更高，所以被告叫我出押標金。之前幾筆標押金有還我，但之後就沒有清償。被告最先是有一、二個投標的案件，需要押標金，起訴書所載的支票是被告二人一起拿給我做抵押，我就付現金給被告。我付的現金就是票面上的金額，該金額是被告提出來跟我要的現金（即工程押標金）。最先的一、二筆投標案件，有投標成功，印象中我出資約四、五十萬元，我有拿到利潤，有一次為一萬元，另一次約百分之三，時間是九十年初，另外還有檢察官未起訴到的泓富公司支票的部分等語（參見原審卷第三０七頁），顯見告訴人於提出告訴時，顯然隱瞞部分情節，尤以對被告二人有利案情部分於警訊及偵查初始均隻字未提，是以告訴人之指訴是否全然可採，已有疑義！且觀以證人黃祈福於原審審理中結證稱：被告二人是由我介紹認識丙○○，我是從事房屋仲介買賣，我曾幫被告仲介房屋，又曾幫被告找房屋二胎貸款，丙○○是從事我們公司的投資客，我們曾介紹他投資房地產買賣，丙○○平常是做房屋買賣及法拍屋投資買賣的工作，是我介紹丙○○給被告兩夫妻認識，被告兩夫妻是很老實的人平常作食品加工，因為週轉不靈才會向丙○○借錢。丙○○也有到工廠去看過所以才借錢給被告兩夫妻等語（參見原審卷第一二七頁），益徵被告二人前開所辯並非虛構，是以本件是否係因雙方借貸糾紛而起，已非全然無疑！
（二）公訴人雖以告訴人所提出之錄音帶乙捲為證，而經原審命告訴人提出上開錄音帶，並當庭勘驗結果，認：錄音帶內容與譯文內容大致相符等情，有原審九十二年九月十六日準備程序筆錄及該錄音帶譯文一份在卷可稽（參見原審卷第三○八頁、九十一年度偵字第一一五一號偵查卷第十一頁至第十三頁），又前揭錄音譯文內容雖略以被告甲○○與告訴人交談有關請求告訴人幫忙籌款投標事宜，且要求守密一情，然告訴人於原審審理中已指稱：錄音帶內容就是我匯款一百一十七萬六千元給泓富公司，至於是哪一件工程我不太清楚等語（參見原審卷第三○八頁至第三○九頁），顯見前揭錄音帶及譯文內容所述與本件公訴人起訴上開七張吉升公司之支票事由無涉，是以公訴人據為本件起訴之證據，顯有未洽，而不足採。
（三）公訴人又以告訴人所提出之李春燕所出具之證明書為證（參見九十一年度偵字第一一五一號偵查卷第四四頁），惟此等證據乃屬傳聞證據，並無證據能力，且李春燕於警訊及偵查中均未經通知或傳喚到庭作證，已無從證明該證明書內容是否為其所製作及是否屬實。再李春燕經原審合法傳喚後，其姐李文瑩傳真回覆原審稱：李春燕人住日本等語（參見原審卷第三０三頁、第三０四頁），更無從證明上開證明書是否實在，可認上開證明書並無證據能力，則公訴人據為本件起訴之證據，亦有違誤，並不足採。
（四）公訴人另以上開七張吉升公司支票影本為證。然告訴人於原審審理中亦指稱：七張支票都是被告於九十年以後拿給我的，陸續交付的時間是在九十年二月至五月間，當時被告拿吉升公司的支票給我時，只表示是客票，沒有表示林瑞安不是負責人，也沒有表示吉升公司是甲○○的等語（參見原審卷第三０八頁至第三一０頁），惟已為被告甲○○所否認，並以：起訴的七張支票是因為我的房地產抵押給丙○○，但因還沒有來得及設定，所以丙○○要求我給他客票，所以於八十九年就用吉升公司名義開七張支票給丙○○，票期是九十年到期，錢我有還一部分，但丙○○都沒有把票還給我。起訴的七張支票當時是我以自
己、林瑞安、吉升公司的名義開立的支票，當時我有問丙○○，房子已經要讓他抵押了，為何還要開票，丙○○說希望有一個保障，我有向丙○○表示支票的印章不是林瑞安的，但丙○○表示沒有關係，所以我就把林瑞安的印章蓋在支票上交給丙○○。我還有打電話至銀行表示印章蓋錯有無關係，銀行表示沒有關係，只要來補蓋就好了等語置辯。而告訴人於原審審理中已指稱：被告交給我七張支票時，只有我與被告二人在場，沒有其他人在場等語（參見原審卷第三一０頁），是以上開七張吉升公司之支票究竟是何時在何地所交付？告訴人與被告二人各執一詞，又無其他人證或物證可資佐證，是本院已難據告訴人片面之指訴而信為真實。且據證人林瑞安於原審審理中結證：乙○○是我小琉球的鄰居，乙○○自八十八年陸陸續續向我借錢，後來無法還錢，就告訴我願意將股份轉讓給我，多少股份我忘記了，都是由乙○○的太太處理；他有向我拿身分證等語（參見原審卷第二二一頁）。參以原審向第一商業銀行岡山分行查詢其客戶吉升公司於八十九年七月十二日更改印鑑啟用前之支票存款印鑑卡內容，經該行函覆之吉升公司支票存款印鑑卡之印鑑式樣㈠內容，確實蓋有「吉升食品機械有限公司」、「甲○○」、「林瑞安」等三個印鑑章一情，有該行九十二年九月二十二日一岡字第二八五號函暨所附之吉升公司支票存款印及所附之印鑑卡影本一份在原審卷第二八三頁、第二八四頁可憑，且經原審電詢該行經辦人員陸逸真亦稱：印鑑章一共有三個（一大二小），因為甲○○的印章沒有蓋清楚，故在底下再加蓋一個等語，亦有原審刑案電話查詢登記表一紙在原審卷第二八五頁可憑，益見被告甲○○前開所辯，尚屬非虛。
（五）告訴人於原審審理中雖當庭提出投標單傳真本及影本，其內容略為：一、日期是九十年三月八日下午四點五十六分。第二頁內容為臺灣臺南監獄員工消費合作社食品生產機械投標標價清單，賀冠食品機械有限公司蔡長源。二、日期是九十年三月八日下午四點五十七分。第三頁內容為臺灣臺南監獄員工消費合作社食品生產機械投標標價清單，？公司許素琴。三、日期是九十年三月八日下午四點五十八分。第四頁內容為國立員林高級農工職業學校精密式電烤箱等設備投標標價清單，吉升食品機械有限公司乙○○。四、日期是九十年三月八日下午四點五十八分。第五頁內容為國立員林高級農工職業學校精密式電烤箱等設備投標標價清單，冠汯實業有限公司曾俊達。五、日期是九十年三月八日下午四點五十九分。第六頁內容為國立員林高級農工職業學校精密式電烤箱等設備投標標價清單，泓富食品機械有限公司乙○○。六、日期是九十年三月八日下午五點。第七頁內容為嘉義縣社口國民小學午餐廚房設備電器製造業類採購單價分析表，泓富食品機械有限公司乙○○。七、日期、時間不詳。內容為嘉義縣社口國民小學午餐廚房設備電器製造業類採購單價分析表，賀冠食品機械有限公司蔡長源、振凌不銹鋼實業有限公司林宗池等情，並經原審當庭勘驗無訛，且有該等投標清單九張及原審九十二年五月八日訊問筆錄附卷可稽（參見原審卷第一二九頁、第一三０頁、第一三三頁至第一四一頁）。惟為被告甲○○所否認，並以：丙○○所提出的招標清單，是他到我們工廠看到，表示要拿走，我表示沒有關係，所以就給他，丙○○經常到我們工廠走動觀察，因為他怕我們工廠會周轉不靈，這些資料有可能是丙○○的兒子至我們公司傳真給丙○○的等語置辯。另觀以告訴人前於九十一年三月二十八日偵查中先指稱：標單六份是甲○○拿給我的等語（參見九十一年度偵字第一一五一號偵查卷第三二頁正面）；復於九十二年九月十六日原審審理中改稱：我之前提出之標單，上面傳真時間九十年三月八日，時間密集是被告一起傳真給我的等語（參見原審卷第三０七頁）；又於九十二年九月二十三日原審審理中改以：家齊女中、大寮國中的標單是被告拿給我或傳真給我的等語（參見原審卷第三六三頁）。綜上以觀，告訴人對於取得上開標單之時、地或方式，於歷次之偵、審中所述均矛盾不一，其所述究竟何次較為可採，已令本院存疑！且原審依告訴人所提出之標單，分別向國立員林高級農工職業學校、臺灣臺南監獄員工消費合作社、嘉義縣社口國民小學、高雄縣立大寮國中、國立臺南家齊女中函查該等標單之投標日期均分別係：八十九年六月二十一日、八十九年十一月九日、八十九年八月二十四日、八十八年三月五日、八十九年九月二十五日一情，有該國立員林高級農工職業學校、臺灣臺南監獄員工消費合作社、嘉義縣社口國民小學、高雄縣立大寮國中、國立臺南家齊女中函覆原審之相關投標資料附卷可查（參見原審卷第二八九頁至第二九七頁、第二九九頁、第三００頁及卷附證物袋）。衡情而論，果真如告訴人所稱被告二人係自九十年間以後提出上開標單取信告訴人而用以騙取投資款，則被告二人為何不提出自九十年以後方欲投標之標單予告訴人，卻提出早於八十八、八十九年間即已投標完畢之上開標單予告訴人，而上開投標資料只需一通電話查證，即可知悉其真偽或是否已逾投標日期！可認社會一般人亦難有此至愚之舉，何況告訴人係從事房屋買賣或法拍屋投資買賣之人，其對於投標之事應較一般人更為熟悉，是以告訴人此部分所述，尚與常情有違，而難以採信。
（六）原審向臺灣票據交換所高雄市分所、富邦商業銀行股份有限公司苓雅分行、臺灣銀行岡山分行，分別調閱被告二人所經營之泓富公司及吉升公司之票據往來紀錄、全部支票存戶開戶資料及歷次往來明細等資料結果，經函覆：泓富公司係於九十年七月二十七日拒絕往來，冠汯實業有限公司（更名前為吉升公司）於九十年七月六日拒絕往來一情，有該所及銀行函文暨所附之相關資料等附於原審卷第三一九頁、第三二０頁、第三二二頁至第三四三頁、第三四五頁至第三五七頁可稽。而告訴人所提出之上開吉升公司支票七張，分別係：九十年六月十三日、九十年五月四日、九十年六月五日、九十年六月十三日、九十年六月五日、九十年六月十五日遭退票一節，亦有上開支票退票理由單影本等在九十一年度偵字第一一五一號偵查卷第十五頁至第十八頁、第二二頁、第二三頁可憑。綜上查證結果可認，被告二人所經營之吉升公司及泓富公司之支票存款帳戶在九十年七月六日及二十七日遭拒絕往來前，其交易往來尚非明顯異常，且均非於告訴人提示上開七張吉升公司支票遭退票前即已遭拒絕往來，可見被告二人向告訴人借款初始，尚無為自己不法所有之詐欺意圖甚明，自難僅以被告二人事後無法清償借款，而遽認被告二人於向告訴人借款之初，有詐欺告訴人之故意。
（七）綜上所述，足認被告二人前開所辯，較告訴人前後矛盾不一之指訴為可採。是以被告二人向告訴人貸得上開款項後，至今仍未全數償還，渠等行為固屬不當，然債務人未依債務本旨履行給付者，依一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必即出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，尚難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有之意圖，且係施用詐術，逕認應以詐欺罪責相繩。而本件被告二人於借款之初，既難認有施用詐術及為自己不法所有之詐欺意圖，已如前述，則被告二人所為顯與刑法之詐欺取財罪之構成要件尚屬有間，又被告甲○○為辦理股權轉讓等事宜，而取得林瑞安之身分證，而辦理該等股權轉讓事宜亦需刻印方得辦理，則被告甲○○應已事先徵得證人林瑞安之同意代其刻印使用，因此被告甲○○蓋用林瑞安之印章，應已經過林敏惠之同意無訛，故被告甲○○之行為尚難構成刑法之盜蓋印章罪。因此，本件應被告二人與告訴人間之借貸糾紛，係屬民事債務糾葛。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告二人有如公訴人所指之詐欺及盜蓋印章犯行，揆諸前揭法條規定及判例意旨說明，本件既不能證明被告二人犯罪，依法應為無罪判決之諭知。
六、原審以不能證明被告等犯罪，而諭知被告等無罪之判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，以前開犯罪事實，業據告訴人指訴甚詳，並有錄音帶乙捲及右開支票影本七紙、李春燕出具之證明書附卷可稽，原審判決被告等無罪，尚有不當云云。然查：告訴人先後指訴不一，尚難採信，且前揭錄音帶及譯文內容所述與本件公訴人起訴上開七張吉升公司之支票事由無涉，參以告訴人所提出之李春燕所出具之證明書，因證人李春燕人在日本，無從傳訊查證，該證明書乃屬傳聞證據，並無證據能力。足見檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 陳啟造法官 黃壽燕右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 黃一秋中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日