臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第二二一號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳平如律師右上訴人因背信案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第三○三二號中華民國九十一年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二五一○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○原係金冠環保工程股份有限公司（下稱金冠公司）負責人，緣於民國八十四年三月間，金冠公司增資改組，乙○○雖未再擔任名義上之經營管理階層，惟因其對於廢輪胎處理機器設備之採購業務較有經驗，遂於同年四月間，受金冠公司之委託，負責處理金冠公司向美商Ｐ．Ｔ．ＴＲＡＤＩＮＧＣＯ．（下稱美商ＰＴ公司）購買廢輪胎處理機器設備之相關交易事宜，詎乙○○竟趁此機會，基於意圖為自己不法利益之概括犯意，連續為左列違背任務之背信行為：
⑴乙○○先藉由私下與美商ＰＴ公司洽商交易細節及議價之機會，向美商ＰＴ公司
負責人鄒堅，要求以報價與實際價格之差額作為回扣，鄒堅遂予應允，並同意買賣之實際價格為美金一百六十八萬三千一百七十七元。洪正文復陪同不知情之金冠公司經理許義勝至美國，並於八十四年四月二十二日，由許義勝代表金冠公司與美商ＰＴ公司簽立買賣契約，約定總價款為美金一百九十萬三千一百七十七元【又金冠公司因故未能開發信用狀，故該契約係以志一企業股份有限公司（下稱志一公司）名義簽訂，下稱甲買賣契約】，乙○○即從中獲取差額為美金二十二萬元之回扣而違背其任務。俟同年五月二日，美商ＰＴ公司收訖金冠公司之匯款美金三十八萬元（即上開交易百分之二十之訂金）後，旋於同年五月八日，將所約定之回扣美金二十二萬元，匯入乙○○本人所經營「嘉陞通運有限公司」（下稱嘉陞公司）於中國農民銀行鳳山分行所開立帳戶（帳號：00000000000000號）內，致生損害於金冠公司之利益。
⑵其後，美商ＰＴ公司復向乙○○表示，欲就甲買賣契約中第１、２、３、８項標
的即破碎機七台及輸送帶等設備，另行於國內購買，再轉售予金冠公司，乙○○乃承前揭意圖為自己不法利益之概括犯意，連續趁八十四年五月十五日，以嘉陞公司名義與御盟機器工業股份有限公司（下稱御盟公司）訂約購買破碎機七台之機會，向御盟公司負責人高大利索要回扣，約定實際價款為新台幣七百八十萬元（下稱乙買賣契約），並於同日簽發面額新台幣一百五十六萬元之支票（票號：○二一六一二號、發票人：嘉陞公司）一紙，用以支付乙買賣契約價款百分之二十之訂金。嗣美商ＰＴ公司於同年八月間，電告金冠公司表示甲買賣契約中第１、２、３、８項機器改由御盟公司轉售，乙○○即向金冠公司浮報破碎機七台（新台幣八百三十七萬元）、連同附屬設備（新台幣四萬元）總價格共計為新台幣八百四十一萬元，從中收取差價新台幣五十七萬元作為回扣，而為違背其任務之行為。俟同年十月十八日，御盟公司向金冠公司收取第二期價款新台幣五百二十五萬元（即新台幣八百四十一萬元之百分之六十，扣除尾數，再加計百分之五營業稅）後，高大利遂於同年十月二十三日將該筆回扣款項匯入嘉陞公司前開中國農民銀行鳳山分行帳戶內，致生損害於金冠公司之利益。
二、案經甲○○告發臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）坦承有陪同許義勝前往美國，與美商ＰＴ公司洽談購買廢輪胎處理機器設備事宜，雖矢口否認有何收取回扣之背信犯行，辯稱：伊並未受金冠公司委任，向美商ＰＴ公司購買機器設備，而僅為該筆交易介紹人而已，又美商ＰＴ公司之匯款美金二十二萬元，乃美商ＰＴ公司委請伊在台灣訂購破碎機七台及輸送帶設備之款項，並非回扣，嗣因金冠公司提領美商ＰＴ公司所交運之機器設備後，逕將信用狀止付，美商ＰＴ公司無法收取貨款，遂制止伊再以前所交付之二十二萬美金續付破碎機之價款，並由金冠公司支付破碎機之第二期款新台幣五百二十五萬元，且美金二十二萬元業由鄒堅來台時取回；另御盟公司與嘉陞公司所簽訂之乙買賣契約書，係嗣後增加電控輔助設備始增加價款為新台幣八百四十一萬元，至御盟公司所匯入之新台幣五十七萬元，乃因買賣合約之約定買方即金冠公司僅需支付第二期款新台幣四百六十八萬元，然金冠公司實際給付達新台幣五百二十五萬元，溢付新台幣五十七萬元，御盟公司遂將該筆款項退還之，亦非回扣云云。惟查：
㈠右揭事實，業據告發人甲○○指述綦詳，且經證人許義勝於原審審理中證稱：伊
雖與乙○○一同前往美國，然對於採購機器細節伊均不懂，且本件買賣之價金及詳細情形部分，均由乙○○洽談決定，伊謹代表公司簽署契約等語明確（見原審卷第五九至六○頁），並有美商ＰＴ公司負責人鄒堅傳真予甲○○之信函、甲買賣契約書、乙買賣契約書、御盟公司八十四年五月十三日估價表二紙、第一銀行匯出匯款交易憑單、御盟公司匯款五十七萬元予嘉陞公司之匯款單各一份及統一發票二紙在卷可稽（見偵查卷第九至十五、七○，原審卷第三三之一頁）。又八十四年十一月二十四日，美商ＰＴ公司將機器運抵高雄港時，係被告簽立保管切結書前往海關提領，將之運往金冠公司乙節，亦有被告書立之保管切結書一紙附卷可憑（原審卷第七九頁），衡情被告倘非受金冠公司委託，負責處理上開機械設備買賣之相關事宜，豈有於該筆交易簽約完成後，仍出面提領保管該批機械設備之理，足徵告發人、甲○○所稱上情非虛，應堪採信。
㈡被告雖辯稱：伊未受金冠公司委任處理向美商ＰＴ公司購買機器設備之交易事宜
，僅係買賣之介紹人，且甲○○、許義勝等人對於商場交易尤較熟悉，加以甲○○等人為圖私占金冠公司而對伊百般排擠，自無可能全權委託伊處理該買賣，又該筆美金二十二萬元之匯款，乃美商ＰＴ公司委託伊在台購買破碎機之定金，絕非回扣款項云云，然查：
⑴金冠公司早於八十二年間即已設立，原由被告擔任負責人，以經營處理廢輪胎、
廢橡膠等資源回收為營業項目，嗣因欠缺資金及廠房，被告遂於八十四年三月間，邀集甲○○、許義勝、黃甲乙及林有成等人投資入股並進行公司改組等情，業據被告於本院調查中供承：「‧‧‧我原來是金冠公司的董事長，後來因欠資金，所以在八十四年間邀請甲○○加入，公司也在八十四年改組‧‧‧」等語明確（見本院卷第三一頁），且經告發人指訴在卷，並有公司變更登記事項、備忘錄各一份附卷可憑（見原審卷第五一頁、本院卷第九六頁），顯見被告對於金冠公司之內外業務，已有充分之經營經驗，準此，就採購廢輪胎處理機械之相關事宜如機械型號、規格及市場價格等交易細節，相較於初入此業之甲○○、許義勝等人，自應更為熟捻，是以，縱認被告形式上已未列明金冠公司之經營管理階層，惟金冠公司為借重被告之經驗及長才，仍委託被告處理上開機械買賣，亦屬常情，況被告自承係因欠缺資金及廠房，始邀集甲○○等人投資入股已如上述，衡情關於金冠公司擴充規模後所應採購之機械設備標的、交易對象等，理應早在被告之規劃構思內，從而，本件機械設備買賣，係由被告先行與美商ＰＴ公司洽商議價，嗣由許義勝出面代表金冠公司簽訂契約之舉，性質上亦僅屬追認同意之性質，要屬無疑。再參諸被告猶單方面受美商ＰＴ公司信任並予委託，另行向御盟公司購買破碎機等本屬於甲買賣契約之標的，經核此舉，已屬更動甲買賣契約之實質內容，倘如被告所辯其僅位居介紹人之角色，豈有在金冠公司尚未知情之情況下，竟得居間承擔如此重任之理？⑵又被告所辯稱：告發人當時藉故取得被告印鑑章，假造被告擔任主席之股東臨時
會議紀錄，持向主管機關申請辯稱登記，已遂行排擠被告之目的，自無可能全權委由被告出面洽商購買機械設備交易云云，然被告所指告發人、許義勝及黃甲乙等人被訴偽造文書等罪嫌乙案，業經本院九十一年度上訴字第一二○八號判決無罪確定，有判決書在卷可參（見本院卷第九七至一○四頁），是被告所辯遭告發人等排擠乙節，已乏憑據，至被告復執鄒堅所出具說明函暨空白合約書，辯稱：有關甲買賣契約之價金，係金冠公司於同年四月十八日所傳真美商ＰＴ公司之合約書內已載明議定云云，惟證人鄒堅於本案偵審程序，始終未到庭證述，其信函所載內容尚難作為有利被告認定之直接證據，甚且，縱認金冠公司之股東即告發人等事前確有機會閱覽空白之契約內容及其上所載價款，然實際之價金既早由被告與美商ＰＴ公司事先議定，並以差額作為回扣金，金冠公司之股東即告發人等因信賴被告之專業及經驗，無從置喙，亦屬當然。
⑶再者，美商ＰＴ公司將上開二十二萬元美金匯予被告之時點，係在八十四年五月
八日，此據被告供承在卷，且有上開鄒堅傳真予甲○○之信函可佐，惟徵諸被告以嘉陞公司名義與御盟公司訂立破碎機等設備之乙買賣契約書及嘉陞公司之估價單以觀，該契約訂約之時點係在八十四年五月十五日，嘉陞公司報價時點則為五月十三日，則依商場交易習慣，買方最早僅有可能於賣方報價時知悉商品價格，則美商ＰＴ公司竟於嘉陞公司尚未報價前，即先行支付美金二十二萬元之鉅款，顯非合理。另被告亦供稱：伊有簽發面額為新台幣一百五十萬元之支票交付簽發御盟公司作為訂金，固有支票一張在卷可參（見原審卷第九六頁），然該筆金額
（若以二十七比一匯率計算，相當於新台幣六百萬元），與被告自承嘉陞公司與御盟公司最初簽約之價款新台幣七百八十萬元數額核未相符，且被告又辯稱：八十八年間，鄒堅該來台和解時，已將美金二十二萬元全數歸還云云（此辯解尚乏依據，詳後述），則依其前後供詞核參，此番交易之最終結果竟為被告自行倒貼新台幣一百五十六萬元，衡情實屬矛盾，更違常理。況被告復辯稱：金冠公司提領美商ＰＴ公司所交運之機器設備後，逕向銀行將信用狀止付，美商ＰＴ公司因無法收到貨款，遂制止伊再以先前所交付之二十二萬元美金續付破碎機之價款，而要求應由金冠公司支付購買破碎機之二期款新台幣五百二十五萬元云云。惟美商ＰＴ公司遲至八十四年十一月二十四日始將金冠公司訂購之機器設備運抵台灣，當時係由被告前往海關提領（參酌上開保管切結書），而金冠公司早於八十四年十月十九日即將七台破碎機之第二期款新台幣五百二十五萬元給付御盟公司，故被告所辯，即與事實不符，委無可採。
⑷至被告又辯稱：伊於八十八年鄒堅來台和解期間，已將美金二十二萬元全數返還
云云，雖有鄒堅出具之證明書可佐，然該證明書尚非當然得為有利被告之認定已如前述，且告發人指稱：金冠公司（以志一公司名義）與美商ＰＴ公司間，係於八十六年間四月、及十月間洽商和解事宜等語明確，並有協議書二紙附卷足稽（見原審卷六六至七一頁），益徵鄒堅事後所出具之證明書內容與事實未盡相合。況被告於偵查中供稱：該二十二萬元美金，係從嘉陞公司設於中國農民銀行鳳山分行帳戶所提領付予鄒堅云云，然嘉陞公司於該帳戶最後一筆交易日為八十六年一月六日，於八十八年間並無往來資料，此據中國農民銀行鳳山分行九十年四月二十六日（九十）農鳳營字第一一二號函覆無訛（見偵查卷第八六頁），被告於本院調查中再翻異前詞，改稱：伊返還鄒堅之款項有些是借的，有些是領得云云，然亦未舉出確實之款項來源供本院查實，足認被告此部分辯解，亦難採信。雖辯護意旨復稱：依金冠公司與美商ＰＴ公司之協議可知，美商ＰＴ公司實際僅收取美金九十二萬元，則甲契約之價金及所謂被告浮報之價金俱不存在，被告何來收受回扣可言云云，然金冠公司與美商ＰＴ公司之協議，要屬雙方為解決本件買賣糾紛，互為讓步所達成之和解，其內容與原契約約定雙方所應履行之權利義務不同，乃屬當然之理，惟被告藉由虛報價額從中收取回扣已屬事實，不因金冠公司事後與美商ＰＴ公司達成民事和解而解免被告應負擔之罪責至明。綜上諸點，足認被告確有向美商ＰＴ公司收取回扣美金二十二萬元之事實，至臻灼然。
㈢被告另辯稱：伊與御盟公司所訂立之乙買賣契約，係因嗣後加購之電控輔助設備
為新台幣六十一萬元，總金額始提高為新台幣八百四十一萬元，並非浮報，依約金冠公司僅需付第二期款即價金之百分之六十為新台幣四百六十八萬元，惟金冠公實際支付新台幣五百二十五萬元，故該筆新台幣五十七萬元係御盟公司退還溢付之款項云云，且證人即高大利於原審囑託訊問中亦證稱：乙買賣契約之價金原為新台幣七百八十萬元，嗣因追加電控輔助設備新台幣六十一萬元，總價金始增為新台幣八百四十一萬元，至伊匯予被告之新台幣五十七萬元，係依合約金冠公司僅需支付百分之六十之價款，惟該公司實際付款新台幣五百二十五萬元，故該新台幣五十七萬元為溢付金額云云。惟查：
⑴雖被告及證人高大利均一致指稱乙賣賣契約嗣後有追加電控輔助設備云云，然經
核卷附契約書、統一發票或估價單等文件，無一載及此項追加項目，而被告復供稱：電控設備係在御盟公司交付機器前之二個月追加，機器則係在開立發票前之二個月追加等語在卷（原審卷第二三七頁），準此，至遲於發票開立前，就乙買賣契約之標的而言，業與最初被告與御盟公司間契約約定之破碎機七台有所不同，參酌依被告所供追加之電控設備價金為六十一萬元，該筆數額非微，何以未於統一發票或其他相關文件加註以明當事人間之權利義務，實與商場交易習慣相違，被告與證人高大利所述，顯有疑義。
⑵被告復辯稱：經伊與高大利彙整計算結果，高大利亦將退還予被告之溢付款新台
幣五十七萬元，加計於總未付款新台幣二百十七萬元內，足徵該筆款項並非回扣云云，固有計算表一紙在卷足參（見原審卷第七二頁），惟參酌買賣契約當事人間，固可約定以分期付款之方式支付價金，然自賣方立場觀之，倘買方有提前付清價款或溢付部分款項之意願，在賣方尚未收足全額價款之前提下，賣方收取該部分款項實無絲毫不利益可言，則就被告及證人高大利所言互核參析，足認金冠公司支付新台幣五百二十五萬元之第二期款時，乙買賣契約之總價款應已提高為新台幣八百四十一萬元，而金冠公司亦執此一總價款為標準，計算得出百分之六十之款項（先扣除尾數計為五百萬，再加計百分之五營業稅），則御盟公司豈有大費周章先將其中新台幣五十七萬元認作『溢付款』退還，俟計算金冠公司之『未付款』時，再將新台幣五十七萬元計入，如此一來一往計算結果，該新台幣五十七萬元終歸仍屬御盟公司之應收價款，則被告與高大利此番交易往來模式，顯係在徒生枝節而悖離常情甚鉅，被告所辯顯屬操弄數目金額之說詞，況若該款項確為金冠公司之溢付款，理當匯還金冠公司，又豈有匯入被告所經營嘉陞公司帳戶之理？是被告前開辯解，要難採信，而證人高大利所述，則為維護被告之詞，亦無可取，足徵被告係向金冠公司浮報破碎機七台之總價格為新台幣八百四十一萬元，惟御盟公司實際出售之價格應僅為新台幣七百八十萬元，被告即從中收取差價新台幣五十七萬元資為回扣，應堪認定。
⑶至辯護意旨又稱：縱認被告確有向御盟公司收取回扣，此部分亦係受美商ＰＴ公
司委任處理事務，金冠公司並未因此受害云云，然上開乙買賣契約之標的本即為甲買賣契約中第１、２、３、８項標的，該部分破碎機等設備雖經美商ＰＴ公司委託被告於臺灣另行購置，惟美商ＰＴ公司嗣後仍電告金冠公司表示買賣標的改由御盟公司轉售，且實際亦由金冠公司給付第二期款新台幣五百二十五萬元均如上述，是以，被告與御盟公司間就乙買賣契約之交易關係，實質上已屬金冠公司委任被告購置機械設備之整體事務之一部（否則甲買賣契約亦無法依約履行），不容將之割裂，準此，被告藉由向金冠公司浮報乙買賣契約之價款，始金冠公司溢付價款，俾從中收取差額供作回扣，亦屬違背金冠公司委任事務之背信行為，洵無疑義。
㈣綜上調查結果，被告所辯上情，無非圖卸刑責之詞，均無足採，其犯行已堪認定，應予論科。
二、查被告乙○○受金冠公司委託，負責處理金冠公司採購廢輪胎處理機器設備事宜，竟藉洽商價金之便，虛偽浮報機器售價，並以差價收取回扣，而為違背任務之行為，致生損害於金冠公司，核其所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。被告先後二次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪。
三、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：允諾並交付回扣與行求收受回扣之人，係彼此相互對立經意思合致，雙方各有其目的，彼此間尚無所謂犯意之聯絡可言（參酌貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪，係同條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪之特別規定之同一法理，兩者罪質相同，是收取回扣本質上即屬收受賄賂行為，則刑法評價行賄之人與收賄之人係立於對向犯關係，其理至明），原判決誤認被告與交付回扣之美商ＰＴ公司負責人鄒堅、御盟公司負責人高大利為共同正犯，自有未合，被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告並無前科素行（參卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），其受金冠公司所託處理機械設備買賣，自應利用己身之經驗及長才，盡力為金冠公司謀求最大商機，詎其竟圖謀私利，藉機浮報價格收取回扣，影響金冠公司權益，惟念及本案究屬商場交易糾紛所衍生之犯罪，被告惡性非謂重大，及犯後態度等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後刑法第四十一條易科罰金之條件修正放寬，並自九十年一月十日公布施行，此修正係屬將來刑之執行問題，非屬刑罰法律之變更，被告所處之刑，自應逕行適用新修正刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百四十二條第一項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本件經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文法官 莊飛宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張明賢中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百四十二條第一項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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