臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第二六О號
上 訴 人即 被 告 丙○○右上訴人因違反律師法等案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度易字第一０四四號中華民國九十二年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第四九二八號）及移如左：
主 文原判決關於侵占暨定執行刑部分撤銷。
丙○○從事業務之人，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判所處有期徒刑拾月與上訴駁回部分所處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、丙○○並未取得律師及代書執照，竟在台灣屏東地方法院檢察署對面之屏東市○○路一五八之一號開設立人法律代書事務所，自稱所長，接受委任從事代書及律師相關業務，為從事業務之人。緣民國九十一年四月二日，有丁○○、戊○○兄弟因另案被告潘加賜過失致死案（死者為戊○○兄弟之母柳銀）損害賠償和解事件，至上揭立人法律代書事務所，委任丙○○處理假扣押之事，並於同年月三日，由丁○○兄弟再委任丙○○與潘加賜以全部現金新台幣（下同）一百萬元始可達成和解。
（一）九十一年五月間，丙○○與潘加賜達成以一百萬元和解之協議，惟潘加賜僅能支付四十萬元之現金，餘六十萬元欲以分期之方式付款，詎丙○○於九十一年五月二十七日收受四十萬元之款項後，不將上情告知丁○○兄弟，竟意圖為自己不法之所有，變易持有為所有之意思，將該業務上所持有他人之四十萬元之款項侵占入己，直至台灣屏東地方法院九十一年度交訴字第一九號於同年七月九日判決潘加賜緩刑參年，戊○○兄弟收受判決書，核閱內容提及和解之事，心生疑竇，以電話詢問丙○○，丙○○尚佯稱不清楚要查查看云云虛應，迨九十年八月七日戊○○應傳至台灣屏東地法方院檢察署時，經檢察官提示和解書，戊○○等方知丙○○已收受四十萬元和解款項。
（二）丙○○明知未取得律師資格，不得辦理訴訟事件，亦非依法令執行業務，在上開立人法律代書事務所，因前揭丁○○兄弟認其等尚未與潘加賜和解，欲請求上訴，乃丙○○竟意圖營利，於九十一年七月間接受丁○○之委任，於九十一年七月二十九日繕撰告訴人戊○○聲請檢察官上訴狀，並向台灣屏東地方法院提出轉送台灣屏東地方法院檢察署，而辦理刑事訴訟事件，並收受報酬三萬元，嗣經台灣屏東地方法院檢察署檢察官查知上情。
二、案經台灣屏東地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理 由
一、訊據被告丙○○矢口否認有何侵占、違反律師法犯行，就事實欄一（一）部分辯稱，大約五月二十七日時，由我和潘加賜協調後，他同意用一百萬元和戊○○兄弟和解。在五月二十七日前，我因為已經有和潘加賜進行協調，所以有先告訴戊○○兄弟，就算潘加賜同意一百萬元，但也沒辦法一次付清，潘加賜說他可能只有辦法先付四、五十萬，戊○○兄弟他們說這樣他們不和解，他們要一次付清，但約在五月十幾號時潘加賜說他可先付四十萬，並說他只要在七日內可把餘款付清，我想先把四十萬收下代管，等餘款交給我後，我再把全部一百萬交給戊○○兄弟，嗣五月二十七日後隔二、三甲，戊○○兄弟到我辦公室，我有告訴他我已於五月二十七日先收四十萬，他們執意要一百萬才和解，他們說四十萬他們不要收，一定要一百萬，所以我只好幫他們代管，當甲我要先將四十萬給他們，但他們不收。就事實欄一（二）部分則辯稱：因戊○○兄弟不服，要上訴，我就告訴他們，上訴高等法院要請律師出庭，要三萬元，我就先收他們三萬元，我再去請律師，而且我有說我怕上訴期間超過，所以就先幫他們寫未附上訴理由之上訴狀云云。經查：
（一）就事實欄一（一）部分，被告未取得律師及代書資格，在上開處所設立立人法律代書事務所，並任所長，接受委任辦理律師及代書相關業務，為其所供承，並有名片一張在卷可證（請上字第九頁），自係從事業務之人，其接受戊○○、丁○○委任辦理假扣押事件及和解有委任契約書在卷可憑（九十一年他字第四０八號第十一、十二頁）復據證人潘加賜證述甚詳，證人戊○○、潘傳察官偵訊、原法院及本院審理中證稱：伊等收到原法院九十一年度交訴字第一九號判決書後，質諸被告丙○○何以判決書載明已與潘加賜和解一節，被告丙○○猶答稱伊不清楚，且嗣至伊等給付事實欄一（二）之費用三萬元時，被告丙○○仍未告知已收受四十萬和解款項之事，迨至九十年八月七日戊○○至台灣屏東地法方院檢察署經檢察官提示和解書，伊等方知悉等語（九十一年度他字第四○八號卷第八、九頁，原法院卷第三十六、三十八頁、本院九十二年三月四日筆錄），則被告自九十一年五月二十七日收受四十萬之款項後，迨至證人戊○○兄弟收受原法院九十一年度交訴字第一九號判決書後，長達近二個月之時間，被告竟未將已收受四十萬元和解金之事告知戊○○兄弟，甚於戊○○兄弟質諸被告丙○○時，被告丙○○猶向戊○○等佯稱伊不清楚云云，足見被告丙○○主觀上具不法所有之意圖甚明。此外，並有收據一紙（原法院九十一年交訴字第一九號卷倒數第三頁）在卷可稽。
（二）就事實欄一（二）部分，業據證人戊○○、丁○○兄弟於檢察官偵訊、原法院及本院審理中證述甚詳（同上他卷第八、九頁，原法院卷第三十六頁，本院九十二年三月四日筆錄），被告丙○○因違反律師法等案件甫經本院以九十年度上訴字第三八號判處有期徒刑一年二月，此有判決書一份在卷可稽，乃被告丙○○明知未取得律師資格，不得辦理訴訟事件，亦非依法令執行業務，竟意圖營利，接受丁○○之委任，繕撰告訴人戊○○聲請檢察官上訴狀，辦理訴訟事件，被告丙○○具違反律師法之主觀犯意至臻明確。此外，並有聲明上訴狀一紙在卷可稽（請上卷第二頁）。
（三）綜上所述，被告丙○○所辯顯不足採，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告丙○○其所為，係犯刑法三百三十六條第二項之業務侵占罪及律師法第四十八條第一項之無律師資格意圖營利而辦理訴訟事件罪。被告所犯上開二罪名間，犯意各別，行為互殊，所犯構成要件不同，應依數罪併罰之。又本件被告係從事業務之人，侵占業務上持有他人之物，應係犯刑法之業務侵占罪，公訴人指被告此部分係犯普通侵占罪，容有誤會，起訴法條應予變更。
三、原審就被告違反律師法部分，以被告罪證明確，引用律師法第四十八條第一項，並審酌被告素行不佳，此有臺灣高等法院被告全國全案紀錄表在卷可按，智識程度、利用一般人法律知識不足，犯後否認犯罪，惟已將酬金返還等一切情狀，量處有期徒刑柒月，認事用法、均無不合，被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、原審就被告侵占部分予以論罪科刑，原非無見，惟查被告係犯業務侵佔罪，原審認係犯普通侵佔罪，即有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，仍應由本院將原判決此部分暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後否認犯罪，惟已將所侵占之財物返還被害人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並與上訴駁回部分定其應執行刑。
五、公訴意旨另以：
（一）九十一年四月三日及十二日，戊○○、丁○○兄弟誤認被告丙○○為律師，即委任其全權處理假扣押之事，丙○○並出示律師存執單為憑，約定代價為新臺幣（下同）五萬元。因認被告丙○○此部分亦涉犯律師法第四十八條第一項之無律師資格意圖營利而辦理訴訟事件罪嫌。按律師法第四十八條所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行政訴訟事件，而假扣押事件僅為保全程序，非屬訴訟事件，是被告丙○○此部分所為顯與律師法第四十八條之構成要件有間，原應就此部分無被告丙○○無罪諭知，惟此部分與前開論罪科刑違反律師法部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
（二）九十一年間某月戊○○兄弟委任丙○○處理另案被告潘加賜過失致死案和解之事，約定取得一百萬元方願和解，詎丙○○竟意圖為自己不法之利益及損害戊○○兄弟本人之利益，私下以四十萬元與潘加賜達成和解，因認被告丙○○此部分涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌。按背信罪之成立，以處理他人
事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責，最高法院二十二年上字第三五三七號判例參照。是刑法第三百四十二條第一項之背信罪，須為他人處理事物之人，主觀上有為自己或第三人之不法利益、或損害本人利益之意圖，而為違背其任務之行為，致客觀上有致生損害於本人之財產或其他利益之事實發生，為構成要件。經查證人潘加賜於原法院證稱：「我被假扣押後，丙○○陸續有來找我談和解，說是丁○○他們委任他來談，後來我同意用一百萬和對方和解，我告訴他我先以四十萬給他，六十萬用分期的方式，被告收下四十萬並說他要回去問丁○○他們六十萬可否用分期，後來，我有打電話給丙○○，他說對方要一百萬才要和解」等語，參以被告丙○○所開立予潘加賜之收據上亦載明：「茲收潘加賜部份九十一年度裁全字第一三四八號和解金額新台幣肆拾萬元，餘款暫按陸拾萬元正。餘數日後再言談後付款程（誤寫為呈）序」等語，足見被告丙○○並無以四十萬元與潘加賜達成和解之情，被告丙○○初僅係便宜行事暫將部分款項予以收受（惟嗣起侵占之犯意如前所述），尚未違丁○○等委任之本旨，自難執此遽認被告丙○○有故為違背其任務之行為，是原應就此部分為被告丙○○無罪諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑侵占部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、台灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨略以：被告丙○○於九十年十月十三日，在前揭立人法律事務所，以三千元之報酬，接受乙○○之委任，代乙○○向黃道正請求子女扶養費五十至六十萬元，丙○○明知乙○○與黃道正為對立之當事人，竟意圖損害乙○○之利益，又接受黃道正之委託，收下黃道正交付之五十萬元，並代表黃道正處理其與乙○○間子女扶養費事宜，而丙○○未謀求乙○○之利益，為乙○○爭取五十萬元，且隱暪自黃道正處取得五十萬元之事實，僅於九十年十一月二十一日交付乙○○二十五萬元，足生損害於乙○○財產，因認被告丙○○此部分亦涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌。惟查被告被訴前揭理由欄三（二）背信部分本院認無從認定被告丙○○確有背信犯行已如前述，再移送併辦之背信部分與前揭論罪科刑事實欄一（一）侵占罪之構成要件，兩不相同，即不能依連續犯論，兩罪又無方法結果之牽連關係，自亦非起訴效力之所及，本院自無從就此移送併辦之背信部分併予審判，應退回由檢察官另行偵查。
七、被告丙○○明知前揭受委任處理假扣押事件僅需提存二十萬元供擔保，竟於九十一年四月十二日意圖為自已不法之所有，向丁○○詐稱須六十萬元提存法院供擔保，致使丁○○陷於錯誤，交付六十萬元予被告丙○○等情，業據丁○○指證在卷，此部分被告丙○○另涉犯刑法第三百三十九條第一項詐取財罪嫌，亦應由檢察官另行偵查，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百三十六條第二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓法官 張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許信宗中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日附錄本判決論罪之法條：
刑法第三百三十六條第二項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
Ｆ