臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第二九三號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 李文禎律師
黃如流律師右上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第二Ｏ四三號，中華民國九十一年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵續字第七六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳晨鍾於民國八十三年十一月，參加歐陳淑瑛所召集之民間互助會一會，該會自八十三年十一月起至八十六年二月間止，共二十八會，採內標制，每會二萬元，在屏東縣潮州鎮「美濃園漁場」開標。嗣被告因缺錢花用，於八十四年初，將前揭合會之權利義務讓予告訴人乙○○，被告並受告訴人之委任，負有將告訴人交付之會款繳納予會首，並隨時告知開標狀況，且於告訴人授權標會時，將標得之會款交付之義務。詎被告竟意圖為自己不法之利益，在未經告訴人授權下，擅自於八十五年四月間標取會款，且未告知告訴人情形下，將告訴人嗣後交付之活會會款亦一併作為己用，而為違背其任務之行為，致生損害於告訴人之利益，共計新台幣（下同）四十餘萬元。嗣告訴人於八十六年九月間詢問案外人葉佐仁後，始知上情。因認被告已涉犯有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，分別有最高法院二十九年上字第三一○五號及四十年台上字第八十六號判例可資參照。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦有最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例可資參照。
三、本件公訴意旨認被告吳晨鍾涉犯有前揭背信犯行，係基於告訴人乙○○於警訊及偵查中之指訴、被告於警訊中之自白、證人歐金松、歐陳淑瑛之證詞，及告訴人所提出被告於八十七年十二月一日出具面額四百八十六萬之本票一紙等，為其論罪之依據。訊據被告固不否認有將前揭合會權利義務轉讓予告訴人，並受告訴人之委託轉交會款予會首，且於右揭時地標取會款之事實，然堅決否認有何右揭公訴人所指背信犯行，並辯稱：當時合會已經出狀況，伊經過告訴人同意後標取會款，標得會款後告訴人說她不缺錢，伊就向她借，並開立一紙四十萬元之本票作為擔保等語。經查：
（一）被告於八十三年十一月參加由證人歐陳淑瑛召集之互助會，該會自八十三年十一月起至八十六年二月止，共二十八會，採內標制，每會二萬元，在屏東縣潮州「美濃園漁場」開標，於約第四、五會時，告訴人將被告先前已繳交之會款補交予被告後，被告即將該互助會之權利義務讓予告訴人，但未將此情告知會首歐陳淑瑛，並由被告受告訴人委託，繳交會款予會首歐陳淑瑛，嗣被告於八十五年四月第十八會時，以標息一萬五千元標得會款，而該會隨即於八十五年五月即止會等情，業據被告於偵查、原審及本院審理中均供承屬實，核與證人歐陳淑瑛於偵查及原審審理中證述之情節相符（見八十八年度偵字第二四Ｏ一四號偵查卷第六十頁、原審卷第八十四頁至第八十七頁），亦為告訴人所不否認，自可堪認為真實。惟就被告標取該會款時，究竟有無得到告訴人同意一節，告訴人係指稱：被告未經伊同意即擅自標取會款，且未將標得之會款交予伊，伊一直繳交活會會款至該會結束即八十六年二月，伊以為自己是尾會，向被告要求交付標得之會款時，被告才告訴伊會首已經跑了，後來到了八十六年九、十月時，被告友人葉佐仁告訴伊，被告有向會首拿到會款，伊質問被告並要求被告償還伊之前繳交之會款，不計利息，被告才開立一紙四十萬元的本票予伊，後來一直到八十八年七月十五日，伊才知道被告未得其同意，竟以一萬五千元的標息標得會款，且迄今仍未償還等語，而被告則以前詞置辯。是被告標取會款時是否有取得告訴人之同意，為本案應調查之重點。
（二）查告訴人雖自警訊、偵查、原審及本院審理中，一再指稱被告有未經同意標取會款之背信犯行，惟就被告何時簽發本票予伊之時間，告訴人於偵查中分別指稱：「被告於八十六年間本票給我」（見九十年度偵續字第七六號卷第二十二頁）、「會到期後，於八十六年十月，葉某告訴我時，被告開一張四十萬元之本票給我。」（同上卷第四十一頁），於其所提出九十年四月二十三日補充告訴理由狀中則另指稱：「至八十六年二月止會後，因係最後一會，向被告提及，被告陳稱會首倒會，已逃匿不知去向，故被告乃開立一張四十萬元之本票交予告訴人。」（同上卷第四十四頁），是告訴人就被告何時開本票予伊之時間，前後供述不一。另就告訴人究竟何時知悉被告標會，其先於警訊中指稱：伊於互助會結束時才知悉等語（見警卷第三頁背面），於偵查中則改稱：「伊於八十八年七月十五日（即錄音帶譯文所載時間）才知道。」（分見八十八年度偵字第二四Ｏ一四號偵查卷第十四頁背面、九十年度偵續字第七六號卷第四十四頁），是告訴人就上述二點均為不一致之供述，其指訴內容已有可疑之處。
（三）次查，告訴人所指稱被告開立四十萬元之本票予伊，嗣後因換票，被告將其收回後，另外開立一紙四百八十六萬元之本票予伊一節，被告並不否認其確有開票及換票之事實，固可堪認為真實。惟就開票之原因，告訴人係指稱：伊一直繳交活會會款至該會結束並以為自己是尾會，便向被告要標得之會款，而被告則告以會首已經跑了，伊本來相信被告所稱會首跑了的說法，是到了八十六年
九、十月份時，因被告之友人葉佐仁向其表示被告有向會首拿到會款，在其質問被告後，被告才開立一紙四十萬元的本票等語，惟查：（1） 告訴人雖指稱：伊繳交會款至八十六年二月該合會結束時，則依一般民間互助會倒會情形，通常係於互助會進行中遭冒標或會員倒會，如可順利進行至最後一會，自然表示合會並無冒標或倒會之情形，是告訴人指稱於會期結束後，被告告知伊會首倒會等語，告訴人為何會輕易相信被告此不合常情之說詞？且未追問究竟係何時遭冒標或遭會首、會腳倒會？是告訴人此部分指訴自有可疑之處。（2） 另該合會係每會二萬元，採內標制計算，倘如告訴人所稱伊一直繳交活會會款至最後一會才標會，則其應於尾會共可標得五十四萬元之會款，再依告訴人所自承：因為該會的利息較高，所以其想要標取最後一會來賺利息等語（見原審卷第六十三頁），足見告訴人當時即係為了賺取利息，才由被告讓與該會之權利義務予伊，是告訴人果於八十六年九、十月份，方知被告有向會首拿到會款，且告訴人當時並不知被告有標取會款之事，則告訴人主觀上自應認為自己可標得尾會會款五十四萬元，而告訴人又一再表示其與被告間僅係普通朋友關係，則衡情告訴人應向被告請求交付其可得之尾會會款全額即五十四萬元，而要求被告開立面額為五十四萬元之本票方是，而告訴人竟捨棄利息部分之金額，僅要求被告開立四十萬元之本票，實與常情有違。告訴人於本院審理中，雖改稱伊當時僅要求被告償還其所付出之活會會款，不要計算利息等語，惟此已與告訴人前所自承其為賺取利息之初衷不相符合，且告訴人亦無法提出繳交會款之明細，證明其付出之活會會款確實係四十萬元，是告訴人所指稱被告開立四十萬元本票之理由，顯與情理不合。然被告對其為何開立四十萬元之本票，已明確供稱：當時合會已經出狀況，伊經過告訴人同意後，以一萬五千元之標息標取會款，標得會款後告訴人說她不缺錢，伊就向她借，並開立一紙四十萬元之本票作為擔保等語，是如以標息一萬五千元標得會款，則核計該會可收取之會款應為三十九萬元，故如被告向告訴人借用該筆款項，而開立四十萬元之本票予被告作為擔保，在數額上尚稱相符，較為可採。
（四）至於告訴人所提出其於八十八年七月十五日，在其住處與被告對談之錄音帶一卷及譯文一份，經原審勘驗後內容與告訴人所製作之譯文均大致符合，此有勘驗筆錄一份在卷可憑（見原審卷第一一一頁），而被告對於該錄音內容之真實雖不爭執，惟辯稱：這個錄音帶有很多是告訴人自己自問自答，有些話是告訴人在套伊的等語。經查，該捲錄音帶係告訴人於八十八年七月十五日晚上，未經被告同意下所錄製，且告訴人於翌日即八十八年七月十六日凌晨，即至高雄市政府警察局苓雅分局凱旋路派出所對被告提出告訴，並對員警表示有該捲錄音帶可為證據等語，此業據告訴人於警訊中自承屬實，顯見告訴人是在已有計畫對被告提出告訴前提下，再錄製該捲錄音帶，則告訴人對此份錄音之對白，不無可能加以設計並誘導被告說出對其不利之供詞，是該捲錄音帶之內容是否出於被告之本意，已非無疑。而以該錄音帶雙方之對談內容觀之：⑴被告表示：「妳自己會標一萬五嗎？那種狀況妳要怎麼處理」、「那種會妳敢標？兩萬的會標一萬五，我怎麼告訴妳，我已經跟妳解釋過了」等語，對此被告已辯稱：「到了十八會時，會首的票跳了，告訴人知道我要去標，只是詳細金額可能來不及跟她說」、「會首有票在告訴人手裡（跳票）... 我向告訴人說該會如果不標會有問題，告訴人就要我標起來，所以我才把會標起來」等語（見原審卷第十七頁、第六十五頁），參以證人即該合會會首歐陳淑瑛於原審審理中明確證稱：該會於八十五年五月間止會，因死會會員均未付會款，怕會出問題，所以止會等語（見原審卷第八十七頁），足認該互助會於被告標取會款時，確實已經如被告所供稱發生若干問題，是被告前揭辯稱該會有問題，故在告訴人同意下，將該會標取等語，應堪採信，而告訴人雖有同意被告標會，惟告訴人並未料到被告竟以如此高之標息標得該會，而致事後雙方對標息曾發生爭執，則被告於告訴人重提此事時，表示前揭所示：「妳自己會標一萬五嗎？」、「兩萬的會標一萬五，我怎麼告訴妳」等語，尚符常情。⑵另告訴人雖提及：「美漁園的會錢倒了，你有去討，葉佐仁過了一年多才告訴我，你有討回錢，你卻吃掉了」、「美漁園的會是你討錢卻吃掉了，我的會是你標走的」等語，然前揭語句均是告訴人單方面表示，被告對此雖未明確否認，但亦無坦白承認其確實有未經告訴人同意即標會之事實。⑶至於告訴人雖一再表示其於八十八年七月十五日前，尚不知該會是被告以標息一萬五千元將該會標走等語，但如告訴人原本不知被告是以高達一萬五千元之標息將該會標走，則其乍聽被告稱：「兩萬的會標一萬五」等語時，應會露出疑問或驚訝之語氣，然告訴人卻僅係繼續爭執被告未償還會款之事，且被告回答時亦兩次表示：「我已經跟妳解釋過了」等語，是綜觀此份錄音內容，大部分係告訴人與被告雙方對其金錢及票據往來之爭執，且當時被告之語氣略顯浮躁憤怒，告訴人的語氣則較為平靜，而被告並不知悉告訴人當時刻意對渠等對話予以錄音，自不可能對告訴人所質問之事，予以一一辯白。故在告訴人刻意錄製前提下，再參以前揭雙方對話內容，被告並未明確承認其有未經告訴人同意即標取會款之事實，則該捲錄音帶內容自亦不足做為被告不利之認定。
（五）至於被告雖於警訊中自承有未經告訴人同意而偷標互助會等語。惟被告於原審及本院審理中均一致辯稱：當時告訴人大哥及另外四個人押伊去警察局，伊不知道為何會變成這樣等語，表示伊心理上有遭脅迫之情形。雖當時訊問被告之警員張嘉成於本院審理中證稱：筆錄是依被告答話一問一答等語，惟亦自承並未依法錄音等語，是已無法從錄音帶查證警訊筆錄中被告供詞之任意性及真實性。而訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情形且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項分別定有明文，且前揭規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，亦準用之（刑事訴訟法第一百條之二參照）。此規定本意即係因司法警察官或司法警察之詢問筆錄，在訴訟程序中，時有被告或辯解非其真意，或辯解遭受刑求，屢遭質疑，為建立詢問筆錄之公信力，以擔保程序之合法，所以詢問過程應全程連續錄音或錄影，並應於一定期間內妥為保存，偵審機關如認為有必要時即可調取勘驗，以期發現真實，並確保自白之任意性。本案警員卻在無任何急迫原因下，於製作筆錄時未依法錄音，參照前揭說明，被告於警訊中之自白顯有瑕疵，其證據能力尚有疑問。另參以被告雖於警訊中自承上情，惟被告就其於何時，出於何種動機，標得多少會款等情均未提及，且其另外供稱：因合會結束，告訴人向伊友人葉佐仁詢問才知道伊將互助會標走等語，又與告訴人前所指稱係在八十八年七月十五日才知道被告偷標會款等語不相符合，是被告上揭警訊中自白，程序上已有瑕疵，無法擔保係出自被告之任意性及真實性，且自白內容相當簡略，均有可疑，自亦不足以作為對被告不利之證據。
（六）另告訴人所提證人葉佐仁，經原審傳喚及拘提均未到庭作證，且參以證人歐陳淑瑛於原審審理中已證稱其並不認識葉佐仁等語明確，是證人葉佐仁是否確實得知被告有向證人歐陳淑瑛收取會款，及為何知悉上情，均有可疑，自不足有利告訴人之認定。至於被告於原審審理中所供稱：當時會首給伊的錢不夠，僅有二十萬元等語，與證人歐陳淑瑛於原審審理中所證稱：伊有給被告將近四十萬元會款等語（見原審卷第八十五頁），在數額上雖不相符，惟證人歐陳淑瑛對於被告以多少標息標會自承記憶不清，則其如何尚能記憶被告有拿多少會款？且證人亦自承該合會於被告標取會款後，於次月隨即止會等情，顯見該合會進行應已發生若干問題，則其是否能在被告標取該會時，將被告應得之會款四十餘萬元全數交予被告，亦有疑問，是證人歐陳淑瑛此部分證詞，亦不足以為被告不利之認定。
（七）綜上所述，被告於警訊之自白已有瑕疵，不能採為證據，且告訴人之指訴亦有前揭不合情理之處，依卷附其他證據，亦不足以認定被告有公訴人背信犯行，參諸前揭法條規定及判例要旨，自不能僅因告訴人有瑕疵之指訴，即入被告於罪。此外，本院復查無其他積極證據，足認被告有公訴人所指背信犯行，不能證明犯罪，依法自應為被告無罪之判決。
四、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，經核尚無不合，公訴人循告訴人之請求提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 郭玫利法官 邱永貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 梁雅華中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日