臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第三О三號
上 訴 人即 自訴人 乙○○被 告 甲○○右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高雄地方法院九十一年度自字第五四三號中華民國九十二年一月二十一日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件自訴意旨略以：案外人黃榮華因向伊借貸而簽發面額各新臺幣（下同）五百萬元之支票十紙予伊供清償，屆期不獲兌現，伊遂持之向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請核發支付命令，並於民國九十年九月十四日向該院聲請就黃榮華於高雄市第三信用合作社（下稱三信）之股金二千二百四十二萬八千六百零六元予以強制執行，高雄地院乃於九十年十月九日發送執行命令予當事人及第三人三信。被告甲○○係三信理事主席，明知黃榮華為該社社員，依合作社法第十八條規定，不得以其已繳交之社股金額抵銷其對合作社之債務，已不符合民法有關抵銷之規定，竟為損害伊債權之實現，於三信收受前揭執行命令後，製作不實文書於九十年十月二十四日函覆高雄地院，表示黃榮華之股金因與三信債務人蕭達良有保證關係，逕予抵銷，無法扣押云云，然黃榮華否認對三信負有任何債務，三信於九十年四月二十六日第四次監事會決議係要求事務當局依法向法院假扣押股息，並未決議對黃榮華之股金主張抵銷，三信於九十一年四月十一日始依發放股金、除名等法定程序完成抵銷行為，即三信於九十年十月二十四日函覆高雄地院時，並無合法抵銷存在，上開函覆內容顯非事實，被告明知其於九十年十月二十四日時尚不能合法對黃榮華主張抵銷股金，竟製作不實文書函覆，使高雄地院登載於所掌公文書上，並據以通知自訴人另行提起訴訟，致使自訴人債權受無法執行之損害，因認被告涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌等語。
二、本件自訴人認被告等涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實犯行，無非係以：㈠依合作社法第十八條規定，不得以社員已繳交之社股金額抵銷其對合作社之債務，是三信不得對黃榮華之股金主張抵銷。㈡社員所繳交之股金應屬合作社之資產，非社員所有，黃榮華繳交之股金於其被除去社員資格前，非黃榮華個人所有，三信於黃榮華被除名前，不得對該股金行使抵銷權，本件三信於九十年十二月二十七日召開九十年第七次社務會議，決議將黃榮華除名，於九十一年三月五日通知黃榮華，三信並於九十一年四月十一日行使抵銷權，則被告於九十年十月九日收受法院執行命令後，隨即於九十年十月二十四日函覆法院稱黃榮華之股金，已依民法第三百三十四條之規定逕予抵銷，無法扣押等語，顯係以不實事項呈報法院。㈢抵銷之效力應於雙方債務適於抵銷時以意思表示向他方為之，始生抵銷之效力，本件高雄地院於九十年十月九日發送扣押執行命令予三信，三信於同月二十三日始發函對黃榮華行使抵銷權，係發生於前開扣押命令之後，三信依法已不得對該被扣押之債權行使抵銷權。㈣高雄地院九十年度重訴字第二三三號民事判決雖判令黃榮華應負保證責任，惟該案猶上訴二審中，仍未確定，三信自不得以該債權對黃榮華之股金主張抵銷。而被告身為三信之理事主席，對上開事項自應知之甚稔為由，並有高雄地院九十年度促字第五一二０四號支付命令暨確定證明書、強制執行聲請狀、高雄地院九十年十月九日九十高貴民恭九十執字第三四０五三號執行命令、高雄林華郵局第五九四號、第一三五號存證信函、三信九十年十月二十四日高三信主秘文字第一一五八號函、三信九十年度第四次監事會會議紀錄節本、高雄地院民事執行處九十年十月二十六日九十高貴民恭字第三四０五三號通知在卷可稽（原審卷第六頁至第十九頁），為其主要之論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。又刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪，係以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。所謂「明知」，係指刑法第十三條第一項之直接故意即確定故意而言，至同條第二項之間接故意即不確定故意，則不包括在內，自難論以上開使公務員登載不實罪（最高法院八十六年度台非字第三六二號判決參照）。
四、訊據被告堅決否認右揭犯行，辯稱：三信已於九十年三月二十二日對黃榮華提起請求履行保證責任之訴，並經高雄地院以九十年度重訴字第二三三號判決黃榮華應給付三信二千三百九十萬五千八百四十三元及其利息、違約金，三信自得依民法第三百三十四條規定對黃榮華之股金主張抵銷等語。經查：
（一）本件自訴人於九十年九月十四日以支付命令為執行名義，向高雄地院聲請就黃榮華於三信認購持有股金二千二百四十二萬八千六百零六元之股票予以強制執行，高雄地院乃發送扣押股票之執行命令予三信，三信於九十年十月九日收受前揭執行命令後，於九十年十月二十四日函覆高雄地院，表示黃榮華之股金因與三信債務人蕭達良有保證關係，逕予抵銷，無法扣押等情，有高雄地院九十年度促字第五一二０四號支付命令暨確定證明書、強制執行聲請狀、高雄地院九十年十月九日九十高貴民恭九十執字第三四０五三號執行命令附卷可稽（原審卷第六頁至第十一頁），是被告有以三信理事主席之身份向高雄地院主張抵銷黃榮華股金之事實，固堪予認定。惟被告是否構成刑法第二百十四條之罪責，仍應以被告於為前開函覆時，被告是否明知無抵銷之事實而卻向法院陳報不實為斷。
（二）按二人互負債務，而其給付種類相同者，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文，因此主張抵銷須具備：⑴二人互負債務。⑵給付之種類須相同。⑶二人之債務均屆清償期。⑷依債務之性質可以抵銷。次按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷之數額而消滅，民法第三百三十五條第一項亦有明文。
（三）案外人黃榮華前於八十七年擔任三信理事主席期間，有蕭達良向三信申請貸款八千萬元，經三信核准借予七千五百六十萬元，並於八十七年十月二十八日撥貸五千二百萬元，嗣經三信監事會認定屬違法貸款，並要求後續貸款暫緩放出，三信三多分社承辦人員亦上簽呈請示尚未貸出二千三百六十萬元是否暫緩放出，黃榮華仍在簽呈上批示「責令放款」，嗣同年十月三十日，蕭達良至三信三多分社提出陳情書及授信申請書，要求再撥款二千三百萬元時，黃榮華於十月三十一日在陳情書上批示「一、為維護主譽及當事人之權益，本件應立即放款，如有損害本社權利，由本人負全部責任；二、如不放款而造成本社之損害，應予追究。」，三信遂於三十一日再將餘款二千三百萬元撥借蕭達良，蕭達良於借得前開款項後，未按期繳款，經三信拍賣抵押物，仍欠三信二千三百九十萬五千八百三十四元，及自八十九年六月八日起至清償日止之利息、違約金未清償，三信以黃榮華係蕭達良前開債務之保證人，乃向高雄地院起訴請求黃榮華應付保證責任，嗣經高雄地院於九十一年六月二十八日以九十年度重訴字第二三三號判決，命黃榮華應給付三信二千三百九十萬五千八百三十四元及自九十年十月九日起至清償日止，按年息百分之八點四一計算之利息，暨自九十年四月二十六日起至清償日止，按上開利率二成計算之違約金（按該院駁回部分利息、違約金之請求，因三信就該部分已與蕭達良之存款、股金、股息及黃榮華之股息主張抵銷），有判決書一份附卷可參（原審卷四九頁至第六一頁）。
（四）雖黃榮華就其在陳情書上所為批示，否認成立該借款之保證契約，惟就前開批示「：：本件應立即放款，如有損害本社權利，由本人負全部責任」字句文義觀之，是否成立保證契約、或願負代為清償債務、或成立其他法律關係容有爭議，但在客觀上已足使一般人相信蕭達良如未能清償債務時，黃榮華願負代為清償之責，則三信在主觀認知上，黃榮華對三信負欠有金錢債務，且已屆清償期而未清償，並非無據。
五、又三信對黃榮華之債權，是否在性質上可以抵銷？自訴人雖以前詞主張三信自不得對黃榮華之股金主張抵銷，惟查：
（一）合作社法第十八條規定，社員已認未繳之社股金額，不得以對於合作社或其他社員所有之債權主張抵銷，亦不得以已繳之社股金額抵銷其對於合作社或其他社員之債務。本條規範目的係為確保合作社之資本充足，而限制合作社社員抵銷權之行使，核與本案合作社得否以其債權對社員之股金主張抵銷之情形有異，是自訴人據此認三信依合作社法第十八條規定不得對黃榮華之股金主張抵銷，顯屬無據。
（二）又抵銷，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷之數額而消滅；受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百三十五條第一項、第三百四十條分別定有明文。本件高雄地院於九十年十月九日發送執行命令予三信，依強制執行法第一百十八條第二項之規定，該執行命令固於送達於第三人時發生扣押之效力，惟三信於九十年三月二十二日即依保證之法律關係請求黃榮華給付二千三百九十萬五千八百三十四元，及自八十八年六月八日起算之利息、違約金。則該保證請求權於八十八年六月八日請求權發生時，即已屆清償期（最高法院三十二年抗字第二四六號判例參照），三信並非於扣押後（即三信於收受高雄地院九十年十月九日發送之執行命令之日），始對其債權人黃榮華取得前揭保證債權，核與民法第三百四十條不得主張抵銷之規定不符。是自訴人主張三信對黃榮華行使抵銷權，係發生於前開扣押命令之後，三信依法已不得對該被扣押之債權行使抵銷權，並無理由。
（三）再按抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷，最高法院二十二年上字第一一一二號判例可資參照。查三信主張蕭達良積欠三信二千三百九十萬五千八百三十四元，及自八十九年六月八日起至清償日止，按年息百分之八點四一計算之利息，暨八十九年六月八日起至清償日止，按上開利率二成計算之違約金，而黃榮華係蕭達良前開債務之保證人，乃向高雄地院起訴請求黃榮華應付保證責任，嗣經高雄地院於九十一年六月二十八日以九十年度重訴字第二三三號判決，命黃榮華應給付三信二千三百九十五萬五千八百三十四元及自九十年十月九日起至清償日止，按年息百分之八點四一計算之利息，暨自九十年四月二十六日起至清償日止，按上開利率二成計算之違約金（按該院駁回部分利息、違約金之請求，因三信就該部分已與蕭達良之存款、股金、股息及黃榮華之股息主張抵銷），有判決書一份附卷可參（原審卷四九頁至第六一頁），則依前揭最高法院見解，三信與黃榮華間雖就該保證債務之成立或範圍有所爭執，然三信並非須至判決確定後，始得對黃榮華主張抵銷，是自訴人認高雄地院九十年度重訴字第二三三號民事判決尚未確定，三信尚不得以該債權，對黃榮華於三信之股金主張抵銷云云，亦無足採。
（四）依合作社法第二十條第一項之規定，社員非經合作社之同意，不得讓與其所有之社股。又同法第三十條第一項前段規定，出社社員得依章程之規定，請求退還其股金之一部或全部；本案三信係在向高雄地院呈報抵銷後，始於九十年十二月二十七日召開第七次社務會議，決議將黃榮華除名，此有存證信函在卷可憑；故依前開規定，黃榮華在九十年十二月二十七日後即可對三信請求退還其股金；惟合作社社員之股金於社員遭除去社員資格前，其債權人得否就該股金強制執行？執行法院是否應先經合作社之同意，始得對股金強制執行？該執行行為係屬強制執行法第一百十五條債務人對第三人之金錢債權強制執行，或係同法第一百十七條債務人對第三人其他財產權之執行？抑或對於股票之執行？係執行社員所有之股金，或執行社員之出資返還請求權及利益分配請求權？法律並無明文規定，實難苛求被告對此有明確之認知；且觀之本件自訴人於九十年九月十四日以支付命令為執行名義，向高雄地院聲請就黃榮華於三信之股金二千二百四十二萬八千六百零六元予以強制執行，主張依強制執行法第一百十五條之規定（就債務人對於第三人之金錢債權為執行），請求扣押拍賣黃榮華認購股金之股票拍賣，高雄地院亦依同條之規定據以核發扣押命令，此有自訴人之聲請強制執行狀及高雄地院核發之扣押命令可憑，則被告於接獲強制執行命令時，亦同認黃榮華之股金係屬黃榮華對三信之金錢債權而主張抵銷，縱認法理上有可非議之處，惟尚難據此即認其明知不實而使公務員登載不實之犯意。
（五）自訴人另以三信在九十年十月二十四日當日或之前，會計帳中應無抵銷沖轉該筆股金之記錄，惟抵銷依法律規定，只須以意思表示向他方為之，是三信內部是否有無沖轉該筆股金之記錄，亦與抵銷以意思表示通知對方之規定，不生影響。
六、綜上所述，本案三信對案外人黃榮華主張有債權存在，並非無據，而三信於接獲法院扣押命後，先以存證信函通知黃榮華主張抵銷，再向法院呈報黃榮華之股金業經抵銷，就抵銷之要件：⑴二人互負債務、⑵給付之種類須相同、⑶二人之債務均屆清償期、等部分，均已充足要件，至於三信雖係未將黃榮華除去其社員資格前，即已主張抵銷，惟在法令無明文規定下，三信亦同自訴人及高雄地院之見解，該自訴人聲請扣押黃榮華之股金，為黃榮華對三信之金錢債權，而主張抵銷，縱認其見解有誤，惟此要係三信主張抵銷能否生效之問題，實難據此即認定被告居於三信理事主席，對前開主張抵銷事項，有明知不實事項，而有使公務員登載於職務上所掌公文書罪之犯行。原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。自訴人以原判決認事用法違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘法官 趙文淵右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 吳新貞中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十八 日