臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第三七六號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蘇新竹律師
鄭和傑律師張清富律師右上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度自字第二二八號中華民國九十二年一月二十八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之「大金雞水壺」貳仟參佰柒拾柒個、「小金雞水壺」貳仟玖佰伍拾參個，均沒收之。
事 實
一、乙○○係高雄縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號「昇大塑膠企業社」之實際負責人（名義負責人為其子吳柏諭），其受台南市○○路○○號之一「丙○○○有限公司」（下稱金億公司）委託，利用金億公司所有之模具，承攬製造「大金雞水壺」及「小金雞水壺」，而明知如附件所示之商標名稱為「金億及圖」，列為註冊第一一六六二七號之商標圖樣，係金億公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於水壺等商品，並核准延展專用期間至民國九十八年六月十五日。詎乙○○因金億公司未能按時給付承攬代工費用，竟意圖欺騙他人，基於概括之犯意，自民國九十一年三月間起至九十一年十二月二十日止，未得金億公司之同意或授權，擅自以上揭金億公司提供之模具，在高雄縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號及同街一百四十二號，先後大量生產其上有相同如附件所示商標圖樣之「大金雞水壺」及「小金雞水壺」後，貼上「昇大」製造之標籤，連續多次以「昇大」名義販賣仿冒之「大金雞水壺」及「小金雞水壺」予不知情中南部各大批發商場牟利，共計各販賣數千個仿冒之「大金雞水壺」及「小金雞水壺」。嗣因金億公司於九十一年三月間發覺市面上有仿冒之「大金雞水壺」及「小金雞水壺」流通，乃於九十一年四月二十九日，向高雄縣○○鄉○○村○○路一四六之三號不知情之「全峰行」，購得上開仿冒之「大金雞水壺」及「小金雞水壺」各一個，始查知上情，並由原審扣得前揭「大金雞水壺」及「小金雞水壺」各一個。於原審審理期間另由原審法官依職權核發搜索票，由警持之至高雄縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號及同街一百四十二號，扣得乙○○已生產未及售出之仿冒「大金雞水壺」二千三百七十六個、「小金雞水壺」二千九百五十二個。
二、案經金億公司提起自訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認其係昇大塑膠企業社實際負責人，且確自九十一年三月間起至同年十二月二十日止，利用自訴人金億公司提供之模具，大量生產其上有如附件所示商標圖樣之「大金雞水壺」及「小金雞水壺」後，貼上「昇大」製造之標籤，連續販賣予中南部各大批發商場等情，惟矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：自訴人的代表人甲○○因無法給付代工費用，所以於九十年底就同意伊自行生產去販賣，再慢慢還錢，又因自訴人說模具不能毀壞，所以製造出來的「大金雞水壺」、「小金雞水壺」實物上，才均有自訴人之商標圖樣，但九十一年四月份自訴人後悔，才要求返還模具並提起自訴云云。
二、經查：
（一）商標名稱「金億及圖」之商標圖樣（註冊第一一六六二七號），係金億公司向經濟部中央標準局申請註冊，指定使用於七十五類（修正後為第二十一類）杯、碗、盤、水壺等商品，並核准延展專用期間至民國九十八年六月十五日等情，業據自訴人陳述在卷，並有商標註冊證及原審向智慧財產局網站檢索資料附卷可稽（見原審卷第一二七頁），此部分事證明確。
（二）右揭事實已據自訴人暨代理人於原審及本院審理時指訴甚詳，並稱：九十一年三月中旬就發現市面上有仿冒之「大金雞水壺」及「小金雞水壺」流通，乃於同年四月二十三日終止與被告之間的代工契約，其開發模具費用甚高，且自訴人與大賣場均有簽約，不可能同意被告使用模具等語，而被告以「昇大」名義製造銷售之「大金雞水壺」及「小金雞水壺」，其上確有如附件所示商標圖樣，且該商標圖樣之商標專用權人為自訴人之事實，除有如附件之商標註冊證乙紙、被告以「昇大」名義製造之「大金雞水壺」及「小金雞水壺」照片六幀在卷可稽外，亦為被告所坦白承認，並有被告以「昇大」名義製造銷售，由不知情之「全峰行」售予自訴人之「大金雞水壺」及「小金雞水壺」實物各一個扣案可證。
（三）被告於原審先辯稱：自訴人於九十一年三月間因無法給付代工費用，就同意我用其模具生產水壺，所得用來抵付欠款，還將原料及商標貼紙出售並同意將商標貼在商品上販賣云云（見原審卷第二四頁），嗣稱：九十一年三、四月有貼自訴人之標籤，用至九十一年五、六月因用完就改用自己做的昇大標籤，對外販售，自訴人口頭上有同意等語（見原審卷第八一頁），其後經原審提示自訴人早於九十一年四月二十九日，即向「全峰行」購得以「昇大」名義製造銷售之「大金雞水壺」、「小金雞水壺」之統一發票及扣案之實物，暨「全峰行」九十一年四月十三日開幕時，廣告傳單上已刊登以「昇大」名義製造之「大金雞水壺」、「小金雞水壺」圖樣及價格時，復改稱：九十一年三月間即開始以昇大名義製造販賣，因金太陽標籤不給我用，我就用自己的昇大等語（見原審卷第九三頁），足見被告於九十一年四月二十三日自訴人終止承攬代工契約之前，即擅自以「昇大」名義製造並銷售大小金雞水壺，復有上開統一發票、廣告傳單各附卷可稽，被告所辯並不可採。
（四）被告雖提出清單證明以五萬餘元向自訴人購買剩餘之原料及標籤，並同意被告生產使用以抵償代工費用云云（見原審卷第三六頁及第四十頁），但自訴人到庭陳稱「是一月至四月終止前期0生產之代工報酬，清單上之原料、標籤是我們交給被告代工生產，終止合約後被告不交出來，沒辦法只好折算現金，以折抵我們該支付之代工報酬」及「四月十六日的清單是針對新的部分來處理，這部分貨款有付清，現在為止欠被告的錢是九十年間所積欠之八十多萬元的部分」等語（見原審卷第四七頁及第九三頁）。並具狀說明「九十一年四月間自訴人發現被告並未將所提供之原料生產之產品全數交付，遂於十六日提出清單予被告，將被告私自使用部分原料扣除抵償應付被告代工之費用，自訴人是因被告拒不依約定交付產品被迫扣除」（見本院卷第三五頁），此情為被告所自承在卷（見原審卷第九三頁）。核與證人即被告之妹、自訴人之妻吳玉琴所證「未同意被告使用模具，清單是被告未繳回之原料及標籤，只好扣抵代工費用」等語相符（見原審卷第五三頁）。
（五）再細繹被告所提出之清單（見本院卷第三九頁），其中在長管欄內有載明「四月十六日」，且註明交料、交成品之數量，又應扣料錢五萬餘元等情以觀，應以自訴人及證人吳玉琴所述，係就被告終止合約後不願繳回之原料、標籤，計算折價抵償為合理，且本院詢以被告所稱自訴人同意生產販賣，以後如何抵償？被告稱「要累積下來再算，看一年後或多久結算，沒有先講好抵多少，出貨會有簽單，自訴人相信我自行紀錄」云云（見本院卷第二四頁），根本無法依據清單所載計算方式，據以推認自訴人同意被告使用其模具生產販售商品，否則同意被告使用之期間、數量等約定俱無，又如何於將來折算抵償？又何以會於一周後即委託律師發函通知終止契約？因此，縱然前述清單上有以商標貼紙每張九角作價抵償，但此係因被告不願繳回致自訴人不得不計算抵償欠款所致，不得依此認定自訴人同意被告使用其商標甚明。
（六）被告在本院聲請傳喚證人即其妹杜吳阿粉為證，到庭證稱「吳玉琴跟我說過欠被告八十幾萬元，不然模具給他灌好了，用來抵債」云云，但此一證詞顯與證人吳玉琴所證不合，已有可疑；再者有稱「吳玉琴告訴我模具可以讓被告灌抵銷工錢，其後可能想拿回模具只好興訟」，有稱「吳玉琴之前就跟我說要告被告，因為她說我哥模具沒有還她，但後來她又跟我說，她欠我哥工錢八十幾萬元，不然模具給他灌好了」云云，前後顯有矛盾；何況其係被告之親妹，彼此至親，所述不免偏頗，意在寧人息事，自難憑信。此外，被告以「昇大」名義製造銷售之大小金雞水壺，其上雖貼有「昇大」製造之標籤，惟「大金雞水壺」、「小金雞水壺」實物上，卻均仍使用自訴人所有之如附表所示商標圖樣，依經驗法則，倘自訴人確曾同意被告以「昇大」名義製造銷售大小金雞水壺，應不致於發生標籤上標示之製造公司與實物不符之情形。
（七）按商標法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器上而持有、陳列或散布而言。被告為銷售大小金雞水壺之商品，因模具製造而於該等商品上印製有自訴人「金億及圖」之商標圖樣，並銷售予不特定大賣場之事實，除有自訴人向全鋒行所購買大小金雞水壺各一個外，復有原審於九十二年一月二日依職權核發搜索票，由警持之在高雄縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號及同街一百四十二號，所扣得被告未及售出之仿冒「大金雞水壺」二千三百七十六個、「小金雞水壺」二千九百五十二個可資佐證。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法加以論科。
三、核被告所為，係犯商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣罪。其先後多次犯行，時間緊接，並觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。所稱商標之使用，既有行銷市面之意，是於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣，進而販賣仿冒商標之商品者，要無再成立商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品之罪。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原判決事實及理由所認定之如附件所示之商標圖樣，卻未於判決附件，致判決無所憑藉，顯有違誤。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌自訴人之代表人甲○○為被告之妹婿，自八十六年間即委託被告代工製造大小金雞水壺等物，於九十年五月間因遭台中福元量販店倒帳，致其後無法支付被告代工費用約八十五萬元，其後終止代工合約後，被告以自訴人未償還代工費用而不願交還模具，並前後以自訴人之模具私行製造大小金雞水壺等物，並銷售予不特定商店，甚至於原審訴訟期間，仍繼續製造銷售仿冒之商品，惡性非輕，實際製造並銷售之數量龐大，暨其犯後一再飾詞卸責，尚無悔意等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。扣案之仿冒「大金雞水壺」計二千三百七十七個、「小金雞水壺」計二千九百五十三個，應依商標法第六十四條之規定，宣告沒收之。
五、至自訴意旨另以被告利用代工保管模具之機會，在未經自訴人同意下擅自利用自訴人提供之模具製造商品，因認此部分被告另涉有刑法第三百四十二條之背信罪嫌云云。惟按刑法第三百四十二條之背信罪，須係為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於人之財產或其他利益為構成要件。所謂為他人處理事務，係指受他人委任，而為其處理事務而言，如係屬於自己之工作行為，並非為他人處理事務，自無由構成背信罪（最高法院八十四年度臺上字第三○九一號判決意旨參照）。而本件被告與自訴人訂立契約，由被告承攬製造「大金雞水壺」及「小金雞水壺」，既為自訴人所不否認，則被告依承攬契約製造「大金雞水壺」及「小金雞水壺」，乃屬自己之工作行為，而非為他人處理事務，自無從成立刑法上之背信罪，最高法院二十九年度上字第六七四號、五十年度臺上字第一五八號判例均可資參酌。因此，此部分尚難認被告有何背信犯行，本應就被告所涉之此分事實為無罪之諭知，惟自訴意旨認此部分與前揭論罪刑科之部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十二條第一款、第六十四條，刑法第十一條、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗法官 黃建榮右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 鄭翠芬中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日附錄本判決論罪法條：
商標法第六十二條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一 於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二 於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。