臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第四五九號
上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反菸酒管理法案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第四一四一號中華民國九十二年一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一八二一０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○明知為私菸而販賣，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）七十六年及八十八年間，因違反台灣省菸酒專賣暫行條例案件，分別經原審法院判處罰金五千元、一萬元，並均經執行完畢，詎甲○○仍不知安分，其明知私菸不得販賣，竟意圖販賣，於九十一年八月三日，在台南市小北夜市，以新台幣（下同）五十至六十萬元代價，向綽號「大胖」之姓名年籍不詳成年男子購買如附表所示私菸，共二千三百六十八條，嗣於九十一年八月十一日二十一時為警於高雄市○○區○○里○○○路○○○○巷○○號，當場查獲，並扣得如附表所示之私菸。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右開事實，業據被告甲○○於警訊及檢察官偵查中坦承不諱，其於警訊時已明確供承：「警方所查獲之ＭＩＬＤ─ＳＥＶＥＮ等計二五七二條（按係包括不成立犯罪之長壽煙等二０四條）香菸及熊貓香菸三罐是我本人所有。該批香菸是我分二次在台南小北夜市向乙名男子綽號『大胖』以新台幣五、六十萬元向其購得：：我不知道警方所查扣之ＭＩＬＤ─ＳＥＶＥＮ等計二五七二條香煙及熊貓香菸三罐來源何處：：我不知道綽號『大胖』男子之真實姓名，綽號『大胖』男子是我於本月初在台南小北夜市作五金生意時，『大胖』男子剛好送香菸到隔壁攤位，於聊天之際，『大胖』男子問我要不要賣香菸，如我要，他可以便宜一點批貨給我，因此我才心動，才第一次於本（八）月三日『大胖』載七五０條香煙來給我，第二次於昨（十一）日前往台南小北夜市載回一八二二條及熊貓香煙三罐：：我未轉賣前即被警方查獲，我以為加入ＷＴＯ就可販售，不知販售走私洋菸是違法行為：：：」等語，其於檢察官偵查時仍供認：「我是攤販，我本身是殘障，所以就靠擺地攤維生，我家裡有老婆及二個兒子，另還要養父母親，所以經濟不寬裕，才會犯此錯誤」、「我坦承有犯菸酒管理法之罪，希望能得檢察官從輕發落」等語，被告嗣於原審及本院審理時翻異前供，否認有違反菸酒管理法之犯，其於原審審理辯稱：上揭私菸伊打算捐給伊信奉之塩埕區三聖殿，於農曆初
八、廟裡慶祝時，要送給來廟裡幫忙及參拜之信徒等語，於本院審理時則辯稱：該等私菸係伊幫廟方買的等語；一說係其要捐給廟方，一說係幫廟方購買，前後所供不符，是否可信，已有可疑。證人呂三府、陳景全、洪俊雄於原審審理時，經被告親自帶到法庭，雖證稱：香菸是我們委託甲○○買的，買香菸是要答謝陣頭和其他的廟，買來的菸我們沒有拿去賣等語。然上開有利於被告之證人，被告於警、偵訊時均未提出，且扣案香菸，係被告出資五十至六十萬元購買，業據被告於警訊時供明，衡諸常情，如係受託代買，當由委託人出資，斷無由被告出資之理，嗣被告嗣後所辯，要係諉責飾卸之詞，不足採信。上開證人之證言，亦係臨訟勾串之詞，核非事實，應不足取。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片五張附件可資佐證，被告罪證明確，犯行堪予認定。
二、公訴意旨又以被告意圖販賣，而於右揭時地購入私菸白長壽一二二條、黃長壽六三條、尊爵長壽十九條、熊貓牌三罐，為警查獲，因認被告觸犯菸酒管理法第四十七條之罪嫌云云，惟訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：該等長壽牌私菸，是要捐給到三聖殿幫忙之信徒，熊貓牌香菸三罐係伊自己要用的等語。經查被告於警訊時即為如此之辯述，對於其餘私菸則坦認係欲販賣予他人，而按熊猫私菸僅有三罐，被告供稱係要自己吸用，亦屬合乎情理，而長壽系列之香菸僅二０四條，只佔被告購入私菸總數之一小部分，被告既供認其購入之大部分私菸係欲販賣予他人，衡情殊無僅對此一小部分私菸堅不承認之理，是被告此部分所辯，尚堪採信，被告購入長壽牌系列私菸既係欲無償轉讓予他人，但尚未轉讓，即被查獲，其行為即與菸酒管理法第四十七條之明知私菸而「轉讓」之構成要件有間。此外又乏其他確切事證足認被告有觸犯該法條之罪行，被告此部分被訴犯罪尚屬不能證明。
三、按販賣私菸罪之成立，應與販賣毒品之成立相同，不以販入後復行賣出為必要，祗要以營利之意思為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，此觀諸最高法院九十年台上字第一二０四號、九十一年台上字第一七六五號判決之闡示，即甚明瞭，是被告意圖供販賣而販入如附表所示之私菸，雖尚未賣出，核其所為，仍係觸犯菸酒管理法第四十七條之販賣私菸罪，原審未予詳察，竟予諭知被告無罪，自有未洽，檢察官上訴執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷，審酌被告曾因違反菸酒專賣暫行條例被查獲兩次，竟又不知安分再販賣私菸，惟念其購入私菸已支出五十至六十萬元，因被查獲而血本無歸，損失慘重，且其為家中經濟來源，其父潘景清因腦中風合併右肢體無力，行動不便，日常生活須人在旁協助，有診斷證明書附卷可稽，及被告於審理中飾詞狡辯等一切情狀，爰予科處有期徒刑貳月，並諭知易科罰金之折算標準，扣案如附表之私菸，業經高雄關稅局裁處沒入，有該局處分書在卷可考，故不另為沒收之諭知。又被告被訴販賣長壽系列及熊貓牌私菸犯罪部分，因公訴人認與科刑部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，均附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、菸酒管理法第四十一條，刑法第十一條前段、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興法官 陳吉雄右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黎 珍中 華 民 國 九十二 年 五 月 二 日附錄：本判決論罪科刑法條：
菸酒管理法第四十七條：
明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───────┬───────┐│編│ │ ││ │洋 菸 品 名│數 量││號│ │ （單位：條） │├─┼───────┼───────┤│１│七星牌淡煙 │二百七十 │├─┼───────┼───────┤│２│七星 │六百零二 │├─┼───────┼───────┤│３│七星（紅） │三百八十九 │├─┼───────┼───────┤│４│七星（黑） │六十七 │├─┼───────┼───────┤│５│七星（銀） │二百五十五 │├─┼───────┼───────┤│６│雙喜 │四 │├─┼───────┼───────┤│７│ＷＥＳＴ │四 │├─┼───────┼───────┤│８│中南海 │五 │├─┼───────┼───────┤│９│大衛杜夫（白）│二百十五 │├─┼───────┼───────┤││大衛杜夫（黑）│七十二 │├─┼───────┼───────┤││大衛杜夫（紅）│一百五十六 │├─┼───────┼───────┤│⒓│卡斯持 │二百四十二 │├─┼───────┼───────┤│⒔│峰 │八十四 │├─┼───────┼───────┤│⒕│peace │一 │├─┼───────┼───────┤│⒖│大衛杜夫（金）│一 │├─┼───────┼───────┤│⒗│都彭 │一 │├─┴───────┼───────┤│合 計 │二千三百六十八│└─────────┴───────┘
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