臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第五六О號
上 訴 人 台灣高雄甲方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服台灣高雄甲方法院九十二年度易字第一五六號中華民國九十二年三月六日第一審判決（起訴案號：台灣高雄甲方法院檢察署九十一年度偵字第二二八五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：被告乙○○明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，竟未辦理登記，自民國九十一年六、七月間起，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號之「界揚超商」內，擺設電子遊戲機四台（金錢豹三台、縱橫四海一台），插電營業供不特定之人把玩，並僱用林福田、薛承偉（以上二人業經檢察官為不起訴處分確定）為店員，嗣於同年九月十八日十九時四十分許，邱誠文（另經不起訴處分確定）在上址店內打玩時，為警當場查獲，並在該電子遊戲機具內扣得新台幣（下同）一萬二千三百七十元及上開四部電腦之硬碟，因認被告涉有違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之犯行云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業（該條例第三條）。另所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操控鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（同條例第四條第一項），前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類（同條例第四條第二項）。而關於電子遊戲場之營業分級更分成普通級（指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者）及限制級（指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者）；且電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營（同條例第五條）。再對照同條例第六條所定「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起三十日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。第一項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。」之規定觀之，該條例第四條所規定之「電腦」之文意，自與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡之個人電腦有間，亦即本條例所規範者，應指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具而言。至一般之個人電腦雖亦可儲存或自網際網路上擷取聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載使用，惟此僅係具備多重功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非屬電子遊戲場業管理條例所規範之利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具，此可由該法第四條第二項規定：「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之『設計及裝置』」等語可證，否則市售個人電腦之製造、進口或軟體設計廠商，於製造或進口前，就其軟體，豈非均應依該條例第六條規定，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，始發給機具類別標示證，此顯與市售個人電腦之製造、進口或軟體設計之現況不合，當非該條例立法之本旨。次查電子遊戲場業管理條例於八十九年二月三日公布施行後，主管機關經濟部迭於八十九年五月五日、十九日、十一月十五日、二十一日以經（八九）商字第八九０一二四二八、八九０一三四九四、八九二二三二九八、八九二二三九九０號函指出：「業者利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路供人下載或擷取網際網路資料供人遊戲之營業，應登記於現行公司行號營業項目『代號Ｊ七九九九九０其他娛樂業』項下營業，非屬電子遊戲場業。」，足認頒佈該條例之主管機關亦認利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者，應屬「其他娛樂業」，而非屬「電子遊戲場業」，自亦無須依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記證（最高法院九十一年度台非字第二一二號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之犯行，無非以高雄縣警察局湖內分局之營業場所檢查紀錄表、扣案之電腦硬碟四部及一萬二千三百七十元為其論據。質之被告乙○○固供承有於右揭時、甲，擺設硬碟內儲存多種電子遊戲之電腦四部供不特定消費者打玩之事實，惟堅決否認有何上開犯行，辯稱：伊領有「興達電腦企業行」之營業執照，伊係擺放個人電腦，電腦內灌錄遊戲軟體，附設投幣裝置，供人打玩，然依經濟部函示「電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，均非屬電子遊戲場業」，伊所擺放者並非電子遊戲機，伊所經營者即非電子遊戲場業，而屬其他營業管理之範疇等語。
四、經查：㈠前開被告自九十一年六、七月間起，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號之「
界揚超商」，擺設硬碟內儲存多種電子遊戲之電腦四部，供不特定消費者打玩，嗣為警查獲等情，固據被告供承不諱，並經證人即店員薛承偉證稱明確（原審卷十九頁），又被告為設於上址獨資之「興達企業電腦行」負責人，該行之營業項目為：①Ｉ六０一０一０租賃業（電腦出租）②Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業③Ｅ六０五０一０電腦設備安裝業（在客戶處作業）④Ｆ二一八０一０資訊軟體零售業⑤Ｆ二０九０三０玩具、娛樂用品零售業⑥Ｆ二一三九九０其他機械器具零售業⑦Ｆ二０三０二０菸酒零售業⑧Ｆ二０八０五０乙類成藥零售業⑨Ｆ0000000般百貨業等節，亦據被告供承在卷，並有高雄縣政府營利事業登記證一紙在卷可稽（警卷），堪認屬實。
㈡本件查獲被告所擺設之四台機具均係個人電腦，於電腦硬碟內儲存多種電子遊戲
，並加設投幣裝置以供消費者打玩等情，迭據被告供陳不移，核與證人即查獲時在場打玩者邱誠文所證述：店內電動玩具是以電腦為機具，每次十元，投幣金額不限等情相符（警訊筆錄、偵卷第八頁），並有扣案電腦硬碟四台及本件查獲現場照片四張附卷可稽（均見警卷），足認被告所擺設者係利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲之機具，尚與一般電子遊戲機台有別。而依經濟部經（八九）商字第八九０一三四九四號函（原審卷二三、二四頁）所示：「業者利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路供人下載或擷取網際網路資料供人遊戲之營業，應登記於現行公司行號營業項目『代號Ｊ七九九九九０其他娛樂業』項下營業，非屬電子遊戲場業」，顯見主管機關亦認利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者，應屬「其他娛樂業」，而非屬「電子遊戲場業」，自無須依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記證，復參照前開最高法院判決意旨，益徵本件被告所經營者，非屬電子遊戲場業管理之範疇，自無適用電子遊戲場業管理條例之餘甲。
㈢綜上，被告所為與電子遊戲場業管理條例第十五條規定之構成要件有間，自無違
反上開條例之犯行可言。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之上開犯行，參照前揭說明，自應為其無罪之諭知。
㈣至被告經營之興達企業電腦行，並未有「代號Ｊ七九九九九０其他娛樂業」之營
業項目，而擅自經營登記項目以外之業務，係屬行政罰鍰之範疇，應由主管機關另行處理，併此敘明。
五、原審因而為被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決諭知無罪為不當，為無理由，應予駁回。
六、本件被告起訴部分既經諭知無罪，臺灣高雄甲方法院檢察署移送併案部分（九十二年度偵字第七三二一號）與本件即無裁判上一罪關係，應退由檢察官另行處理，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 范惠瑩法官 張意聰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 馬蕙梅中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
Ｋ