臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第六ОО號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易緝字第二一五號中華民國九十二年二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第九五四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○前於民國八十二年間，因毀損等案件，經法院判處有期徒刑三月確定，已於八十二年七月二十二日執行完畢，竟不知警惕，復於八十三年一月間，因得知甲○○○之子遭張南昌持刀砍傷，而張南昌事後逃逸拒不賠償，認有機可乘，即意圖為自己不法之所有，在阮綜合醫院內，向甲○○○佯稱可代向法院聲請假扣押張南昌之母許美珠財產，以保全日後求償，並令甲○○○提供假扣押擔保金新台幣（下同）六十六萬元，甲○○○信以為真，即於八十三年一月二十九日，在高雄市○○路龍華代書事務所交付現金六十六萬元予丙○○。嗣因甲○○○遲未接獲法院通知，丙○○亦屢推稱再等候幾天即有結果，甲○○○乃於八十三年三月間至法院查詢，始知丙○○並未代為聲請假扣押，而得知受騙。
二、案經甲○○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○矢口否認有詐欺犯行，辯稱其到告訴人甲○○○交付之六十六萬元後，即放在車上，其後不慎遺失，致無法辦理假扣押，且其因遭通緝，故無法報警處理等語。經查，右揭事實，業據告訴人甲○○○於偵查及原審審理中指訴綦詳，並有被告出具之收據及聲請假扣押繕本各一份附卷可稽。再參以被告於八十三年一月二十九日即取得告訴人甲○○○交付之六十六萬元，並於同年二月間即撰寫假扣押聲請狀完畢，觀諸告訴人甲○○○提出之扣押聲請狀繕本上日期記載為八十三年二月一日自明，是被告僅須向法院遞狀聲請假扣押，俟法院裁定後，依通知提供擔保，即可完成假扣押程序，詎被告竟未向法院遞狀聲請假扣押，顯屬可議。被告雖辯稱其將六十六萬元放在車上，不慎遺失，致無法辦理假扣押等語，然被告倘若果真遺失六十六萬元，因數目非小，且事關受委任辦理假扣押，關係重大，衡諸常情，被告雖遭通緝，仍應立即委請他人報警，以明責任，並告知告訴人甲○○○另行處理，避免告訴人甲○○○延遲辦理假扣押而遭受無法彌補之損失，但被告均未作任何處理，甚至於告訴人甲○○○詢問時，藉詞拖延，亦未說明或返還六十六萬元，在在皆與常情不符。被告意圖為自己不法之所有，以詐術使告訴人甲○○○陷於錯誤而交付財物，至為明確，被告所辯，則無可採信。從而，被告詐取告訴人甲○○○之財物，事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。又被告前於八十二年間，因殺人未遂案件，經法院判處有期徒刑三月確定，已於八十二年七月二十二日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，五年以內再犯有期徒刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審判決疏未說明被告係累犯，尚有未合。檢察官上訴意旨指摘原審判決量刑過輕，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有上述前科，竟不知警惕，意圖自己不法所有，詐騙告訴人甲○○○六十六萬元，金額非小，造成損害非輕，惟念其已與告訴人甲○○○達成和解，有和解書在卷足憑等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第四十一條固於九十年一月十日修正公布施行，並於同年月十二日生效，然刑法規定其中事關執行如易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑及緩刑等，應適用新法，不應適用舊法，並無依刑法第二條第一項規定之適用（最高法院二十九年上字第五二五號判例參照），附此敘明。
四、台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十三年度偵字第八七四八、一０五二三、一四
一六五、一四八四五號移送併辦意旨略以：㈠被告於八十二年間，多次前往告訴人盧聆裕所經營之路易十三餐廳消費，積欠金額共計十萬二千五百元，簽發支票二紙以清償消費款項，惟經提示後遭退票；㈡被告於八十二年十一月二十九日，與告訴人呂婉寧先生之同事賴義華，以急需用錢為藉口，持其所簽發之支票、本票、切結書向告訴人呂婉寧借款二百萬元，當時告訴人即向其二人表示如有用錢之必要時將於十五日前通知，屆時其二人須無條件返還，告訴人於八十三年元月初通知其二人返還該筆款項，惟其二人仍拖欠不還，且於八十三年四月十七日支票遭列為拒絕往來後，仍拒不出面處理；㈢被告於八十三年間，多次前往告訴人蔡佩娟參與經營之金富帝餐廳消費，共積欠五十七萬一千四百六十元，乃簽發支票二紙清償，惟提示後均因拒絕往來而遭退票，且被告避不見面；㈣於八十三年五月間，以擬設立代書事務所為由，向告訴人乙○○借款四萬八千元，並簽發本票四紙，屆期拒不償還。因認被告此部分亦涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。
五、惟訊據被告堅決否認有此部分詐欺犯行，辯稱其為路易十三餐廳、金富帝餐廳之常客，並經告訴人盧聆裕、蔡佩娟同意簽帳付款，事後亦已清償路易十三餐廳之消費款，另清償金富帝餐廳五十五萬八千九百六十元，又告訴人呂婉寧之夫蘇萬元因欲賺取利息，而由告訴人呂婉寧出面借款予賴義華，實際上該筆款項亦由賴義華取走使用及繳納利息，其並未取得該款，另其向告訴人乙○○借款五萬元，借款當時即先預扣利息一萬元，每十天利息二千元，其曾依約繳付利息，故其均無詐騙意圖等語。
六、經查：㈠被告確曾於八十二、八十三年間，多次前往路易十三餐廳及金富帝餐廳消費，
而以簽帳方式支付消費款項，並簽發支票付款，其後支票退票等情，固有告訴人盧聆裕、蔡佩娟所提出之支票暨退票理由單附卷可稽，被告亦坦認前往該二家餐廳簽帳消費在卷，然告訴人蔡佩娟於原審審理中陳稱因與被告為很好之朋友，乃同意簽帳消費，並非每一位客戶均可簽帳消費等語明確，而被告於事後已清償路易十三餐廳之消費款，另清償金富帝餐廳五十五萬八千九百六十元，亦為告訴人蔡佩娟陳明屬實，並有被告所提出之本票及簽帳單資料一份附卷可憑，顯見被告前往路易十三餐廳及金富帝餐廳簽帳消費之情形，尚與一般餐廳允諾顧客簽帳消費情形無異，而難認有施用詐術之情事。
㈡告訴人呂婉寧借款予被告之情形，業據證人蘇萬元於偵查中證稱其與高雄看守
所同事賴義華閒聊中談及想將二百萬元之定存借予他人賺取利息，每月利息三分，收得利息後會分三分之一予賴義華，之後賴義華即介紹被告前來借款，其表示會於需用款前十五日通知，屆時被告應無條件清償該筆款項，借款後賴義華有拿利息來，其已給賴義華二萬元，惟其於八十二年十二月間通知被告等還款，被告等一再拖延，所簽發之支票亦遭退票等語明確，告訴人呂婉寧則陳稱被告係透過賴義華前來借款，借款後已收取三次利息，均由賴義華拿來，其實際上僅拿取利息二分，其餘利息由賴義華拿走，八十三年四月間支票退票後，賴義華表示會處理此事，無庸找被告商談，之後亦由賴義華與其簽立協議書處理該筆債務等語在卷，則由證人蘇萬元、告訴人呂婉寧所述借款經過及借款後確已收取三次利息、每次均由賴義華交付、催討款項後亦由賴義華出面處理等情綜合觀之，尚難認被告於借款之時有何施用詐術之行為。
㈢告訴人乙○○於偵查中陳稱：「（問：經過情形？）丙○○於八十三年五月六
日向我借五萬元，簽發五張本票給我，後來沒有還我錢」、「（問：為何告訴狀內說借四萬八千元？）他已經有付二千元給我」、「（問：告訴狀內是四張本票？）他總共借五萬元」、「（問：為何會有六萬元的本票？）他說多出來的錢是紅利」等語在卷，告訴人乙○○對於被告當時究簽發幾張本票，為何與其所提出之證據不符，且對於當時被告借款之數額及何以被告借款五萬元僅須簽發四萬八千元之本票等節，均無法做合理之說明，則告訴人乙○○之指訴是否屬實已令人生疑，況告訴人乙○○於偵查中明確指稱係經由朋友介紹認識而同意借款予被告，想與被告交朋友等語在卷，益足徵告訴人乙○○借款予被告當時並無因受騙陷於錯誤借款之情形。
此外，復查無其他積極證據足認被告確有此部分詐欺犯行，此部分犯行尚屬不能證明，即與前開論罪科刑部分無連續犯之裁判上一罪關係，自應退回由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十九條第一項、第四十七條、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴法官 郭玫利右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 鄭靜芳中 華 民 國 九十二 年 六 月 二 日附錄本判決論罪科刑法條刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。