臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第六四二號
上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 甲○○共 同選任辯護人 鍾夢賢律師
陳魁元律師利美利律師右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第四一二三號中華民國九十二年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一○七四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣甲○○前於民國八十三年八月三十日，以丙○○名下坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上建物為擔保，向台東區中小企業銀行借款新台幣（下同）三千萬元，並由丙○○擔任該筆借款之連帶保證人。嗣甲○○自八十五年間起即無力清償前開借款之本息，為恐其所有坐落高雄縣鳳山市○○段第○二一八—○○○二地號、同段第○二一八—○○○六地號、同段第一○三九—○○一三地號土地及同段第○二一八—○○○二地號、第一○三九—○○一三地號土地上建號第三七六七號建物（即門牌號碼高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○號）遭債權人聲請強制執行，明知其妻李林金之兄乙○○對其並無高達七千萬元之債權，竟與乙○○二人共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，先於八十七年九月間，委託不知情之代書施春芳書立不實之抵押權設定契約書，將甲○○所有前開坐落高雄縣鳳山市○○段第○二一八—○○○二地號、同段第○二一八—○○○六地號、同段第一○三九—○○一三地號土地及同段第○二一八—○○○二地號、第一○三九—○○一三地號土地上建號第三七六七號建物（即門牌號碼高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○號）等四筆不動產，虛偽設定擔保債權額七千萬元之抵押權予乙○○，再於八十七年九月八日，委託不知情之代書施春芳，持該不實之抵押權設定契約書，向高雄縣鳳山地政事務所申請辦理前開不動產之普通抵押權設定登記，致使該所承辦之公務員將此不實事項登載於職務所掌之公文書土地登記簿及建物登記簿上，足以生損害於地政機關對土地、建物登記管理之正確性及其他債權人債權之行使。嗣因丙○○以連帶保證人之身分，清償前開甲○○向台東區中小企業銀行之借款後，轉向甲○○求償未果，經向高雄縣鳳山地政事務所申請調閱前開高雄縣鳳山市○○段第○二一八—○○○二地號、同段第○二一八—○○○六地號、同段第一○三九—○○一三地號土地及同段第○二一八—○○○二地號、第一○三九—○○一三地號土地上建號第三七六七號建物（即門牌號碼高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○號）等四筆不動產之土地與建物登記謄本，始查悉上情。
二、案經丙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，均辯稱：甲○○原本係向他人承租坐落高雄市○○區○○段○號及二之一號土地養雞，後來因該地主有意出售土地，甲○○資金不夠，始透過甲○○之妻李林金告知其兄乙○○，乙○○遂於七十八、七十九年間，出資二百餘萬元購買前開土地，並將土地登記於李林金名下，供甲○○繼續作為養雞之用，後來該筆土地在八十一年間遭政府徵收一部份，甲○○將徵收剩餘的部分以六千多萬元的價格賣給佘富忠，總共七千多萬元，甲○○即與乙○○商量將該筆資金投資房地產，若有賺錢就平分，賠錢則由甲○○負擔，經乙○○同意後，甲○○將該筆資金投資於房地產，不料後來房地產不景氣，投資全數泡湯，甲○○為了確保乙○○的債權，所以才將所有上開高雄縣鳳山市○○段第○二一八—○○○二地號、同段第○二一八—○○○六地號、同段第一○三九—○○一三地號土地及同段第○二一八—○○○二地號、第一○三九—○○一三地號土地上建號第三七六七號建物（即門牌號碼高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○號）等四筆不動產設定抵押權予乙○○，渠等二人間確實存在七千萬元之債權債務關係云云。
二、經查：㈠被告乙○○、甲○○確於八十七年九月間，委託不知情之代書施春芳書立抵押權
設定契約書，將被告甲○○所有坐落高雄縣鳳山市○○段第○二一八—○○○二地號、同段第○二一八—○○○六地號、同段第一○三九—○○一三地號土地及同段第○二一八—○○○二地號、第一○三九—○○一三地號土地上建號第三七六七號建物（即門牌號碼高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○號）等四筆不動產，設定擔保債權額七千萬元之普通抵押權予被告乙○○，並於八十七年九月八日，向高雄縣鳳山地政事務所申請辦理前開不動產之抵押權設定登記等情，已據被告甲○○、乙○○供承在卷，核與證人即代書施春芳證述情節相符，並有高雄縣鳳山地政事務所九十一年十二月三日鳳地所資字第○九一○○一四七七七號函附之土地登記申請書、臺灣省高雄縣地政規費報告、土地建築改良物抵押權設定契約書、其他約定事項、臺灣省高雄縣鳳山市第二戶政事務所印鑑證明、戶籍謄本各一份在卷可稽（見原審卷第十五至二五頁），是被告甲○○確有以前開四筆不動產設定擔保債權額七千萬元之普通抵押權予被告乙○○之情，應堪認定。
㈡被告二人雖一再辯稱渠等間確有七千萬元之債權債務關係存在云云；然經原審隔
離訊問被告甲○○、乙○○就有關該筆七千萬元之債務如何發生時，被告乙○○係供稱：「（問：何時借七千萬元給甲○○？）八十一年，他養雞的土地是租的，後來地主要賣土地，七十八、九年時我出二百七、八十萬元去買土地，我妹妹出面去跟地主買，我妹妹向我拿錢去買的，我不知道地主姓名，我分期付款，一次十萬元，付了一、二年才付清，八十一年土地才徵收，土地登記我妹妹名義，我拿現金給我妹妹，每個月何時拿給他我忘了，八十一年土地被徵收，沒有徵收到的部分有賣給別人，賣跟徵收的錢總共六、七千萬元，我妹妹說要投資土地，錢她拿去，二、三年前甲○○跟我說投資失敗，所以才拿三塊土地給我抵押。」、「（問：每個月付的錢從哪裡領出來的？）因為我經商，錢都是我身邊籌一籌拿給我妹妹的，每個月拿十萬元給我妹妹，拿了二年左右。」、「（問：買甲○○養雞的土地，錢交給何人？）我每期都交錢給我妹妹，簽約是甲○○去簽的。」等語（見原審卷第三○至三二頁），被告甲○○則供稱：「（問：是否有拿三塊土地設定抵押給乙○○？）是，因為乙○○有買一塊農地丁我養雞，是我本來在養雞租的土地，登記在我太太名下，地主來找我談土地買賣的事情，因為我沒有錢，我太太就去找乙○○談買土地之事，乙○○就說他要買，借給我養雞，沒有任何代價，買那塊土地二百八、九十萬元，乙○○拿錢給我，我再拿錢給地主，分期付款給付，一期十萬元，每個月何時繳錢不一定，我們沒有約定每個月何時繳錢，每個月十萬元都是乙○○出的，大部分都是拿來給我，有時是我去向他拿，我拿錢後再拿去給地主，土地買了以後就丁我養雞，後來政府徵收土地後還有二百四十坪，我朋友說要我賣給他土地，因為我朋友的土地在旁邊，二百四十坪賣了六千多萬元，賣土地的錢我朋友開四、五張支票給我，開何人名義的支票我忘了，我拿到錢後，我與乙○○商量，因當時房地產不錯，我想拿錢去投資，若有賺錢再對分給他，若賠錢就由我負責，我投資高雄市○○路買地及興建大樓，我插股百分之二十，一股一千三百多萬或是一千六百多萬元，屏東還有二塊地，一塊買六千萬元，另一塊一億多也都付清，共分三期，鳳山中正路也有二筆土地，大約幾百萬元，實際上多少錢我忘了，台南學甲也有土地。」等語（見原審卷第三二頁），顯見彼等二人就被告乙○○究係將價金交付予被告甲○○或其妻李林金一節，說法已有所歧異；且被告乙○○於偵查中又供稱：「（問：小港桂林段甲○○養雞的土地是何人買的？）民國七十幾年，甲○○要養雞，但是沒有錢買地，因為他是我妹夫，所以我借他約二百九十萬元買那塊地，付款方式是我每月拿十幾萬、二十萬元給我妹妹李林金，李林金再拿給地主，土地就登記在李林金名下，所以那塊地的錢都是我出的。」、「（問：為何當初出資二百多萬元卻設定七千萬元抵押權？）因為事後桂林段土地徵收補償費及部分出售價金有九千多萬元，增值的部分我也有份。」等語（見九十一年度他字第一八五號卷第七十頁正、反面），足徵被告乙○○就其每月交付多少金錢予其妹李林金，係每月十萬元，抑或每月十幾、二十萬元，供詞亦有不同；另依被告乙○○所述，該筆購地之價金係由其分期給付，每月一期，期間長達二年左右，每月應支付之價金在十萬至二十萬元之間，以一般人之經濟狀況而言，每月需固定支出十萬至二十萬元並非小數目，如此長期之資金支出，被告乙○○竟無法提出其資金之來源及確實支付給李林金之任何憑據以供法院參酌，實與常情有悖；且一般不動產之買賣，除預售屋外，甚少有可分期長達二年以給付價金者，被告所舉證人即原地主梁茂榮經原審數度通知，均因退回送達證書而未到庭（見原審卷第一四八、一六○、一六八頁），亦無法證明被告甲○○所辯購買上開土地係以分期付款方式，且每月付款之期限均不固定等情為真實，是被告二人間是否確有上開金錢借貸關係，顯非無疑。
㈢被告等雖舉證人李仟萬於原審證稱：我大概在十年前曾擔任雲錦堂建設公司總經
理，我岳父蘇景芳為董事長，與被告甲○○是以前義消的同事，當時有邀甲○○投資，那時房地產還很景氣，但是已經快接近尾聲，所以我們進場後景氣就不好了，我們投資方式，一個以我為主，一個以甲○○為主，投資比例若以我為主，大概我佔百分之八十，甲○○佔百分之二十，甲○○陸續投資有七千萬元以上，後來投資案都沒有賺錢，現在都在拍賣中等語（見原審卷第四二至四五頁）；惟證人李仟萬之上開證詞，僅能證明被告甲○○曾投資七千多萬元失利之事實，尚不足以證明其投資款之來源與被告乙○○之借款有關，自難採為被告等有利之認定。被告等另舉證人佘榮甲於原審證稱：我曾與他人共三、四個人一起購買李林金所有坐落高雄市○○區○○段○號土地，買的時候是公司處理，可能是以我的名義登記，購買該土地共七千多萬元，一坪將近三十萬元，共二百五十多坪，因我在裡面有一筆土地，他們的土地在路邊，所以才購買這筆土地，當時是開好幾張支票付款，詳細情形要問公司等語（見原審卷第一六四、一六五頁），並提出李林金於鳳山市農會及富邦商業銀行高雄分行之帳戶交易明細（見原審卷第一五五至一五九頁），證明於八十一年四、五月間確有七千萬元之匯入款項等情，然證人佘榮甲所為之證言及李林金之帳戶交易明細，亦僅能證明被告甲○○於上開期間確有七千萬元之收入，仍無法遽以推論該資金確係因被告乙○○之借款而購得上開土地出售後之得款，故亦不足採為被告等有利認定之依據。至被告等又舉證人古俊雄於本院審理時證稱：我曾聽聞原地主梁茂榮說要賣這塊土地，因為甲○○沒有錢買，他說他大舅子有錢要買，但確實金額多少我不知道云云（見本院九十二年七月二日審判筆錄），惟其亦陳稱上開買賣到底有無去辦理及有無成立，均不清楚等語（見本院同上筆錄），顯見其對上開買賣之細節並不了解，是否確由被告乙○○出資購買上開土地，亦不清楚，自難執為被告等有利之證明。
㈣至被告甲○○所辯其所有前揭高雄縣鳳山市○○段第○二一八—○○○二地號、
同段第○二一八—○○○六地號、同段第一○三九—○○一三地號土地及同段第○二一八—○○○二地號、第一○三九—○○一三地號土地上建號第三七六七號建物（即門牌號碼高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○號）已設定第一順位抵押權與台灣銀行，擔保最高限額債權三千六百萬元，尚不足清償，並無再虛設抵押權與被告乙○○之動機云云，雖有上開土地及建物登記謄本在卷為佐，但上開不動產僅於八十九年八月二十一日始經其他債權人台東區中小企業銀行聲請假扣押查封登記，此觀上開登記謄本註記甚明，既未經拍賣程序，尚難認已不足清償債權，故其後設定之抵押權，自不能認無求償實益，是被告甲○○此部分所辯，亦不足採。參以本件被告甲○○提供上開土地及建物供被告乙○○設定七千萬元之抵押債權，係於八十七年九月九日完成登記，與告訴人丙○○以連帶保證人身份，代為清償被告甲○○向台東區中小企業銀行之借款後，轉向被告甲○○求償未果之時間，二者相近，益證被告甲○○係為避免前開不動產遭強制執行，始在其土地及建物上虛偽設定抵押權，不違常情。
㈤綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯上開各語，無非事後編串卸責之詞，均不足採。本件事證明確，被告二人犯行，均堪認定。
三、按被告甲○○、乙○○明知彼此間並無債權債務關係，竟利用不知情之代書施春芳，持虛偽不實之抵押權設定契約，向地政機關辦理普通抵押權之設定登記，使地政機關承辦公務員將此不實事項，登載於其職務上所掌之土地登記簿公文書上，核其等所為，均係犯刑法第二百十四條之明知為不實事項而使公務員登載不實罪。被告二人就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。渠等利用不知情之代書施春芳向地政機關辦理本件抵押權設定登記，為間接正犯。
四、原審因而適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十四條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，並審酌被告甲○○、乙○○明知渠二人間並無七千萬元之金錢債權債務關係，竟虛偽向地政機關申請辦理抵押權設定登記，妨害土地登記審核之正確性，犯罪之動機係為避免債權人就被告甲○○所有之不動產求償，一時失慮而為本件犯行，犯後均飾詞卸責，未見悔意等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑四月、被告甲○○有期徒刑五月，並均諭知易科罰金之折算標準。並敘明被告等行為後，刑法第四十一條易科罰金之條件修正放寬，並自九十年一月十日公布施行，此修正係屬將來刑之執行問題，非刑罰法律之變更，被告等所處之刑，自應逕行適用新修正刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法，並無不當，量刑亦甚妥適，被告二人上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 江泰章法官 凃裕斗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 吳福連中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日附錄本判決論罪之法條：
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。