臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第七三七號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人 乙○○即 被 告被 告 丙○○
甲○○右 一 人 吳賢明選任辯護人 王進勝
許乃丹被 告 戊○○選任辯護人 黃奉彬被 告 丁○○右上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第二六九號中華民國九十二年四月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二三七八號、第二０五一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知營建業申請登記須該公司擁有施工機械設備及經過法院公證，而東陞營造工程有限公司（下稱東陞公司）、雍坤營造有限公司（下稱雍坤公司）、新萬和營造有限公司（下稱新萬和公司）等三家公司均無施工機械設備之事實，竟基於行使明知使公務員登載不實文書之概括犯意，分別於㈠民國八十三年十二月十七日出具不實之「東陞公司機械設備存放地點明細表，日本神鋼ＳＫ○七Ｎ二，引擎號碼：0000000號挖土機一部，八十三年十一月三日購入，存放地點在桃園市○○路」公證請求書；㈡於八十三年九月六日出具不實之「雍坤公司機械設備存放地點明細表，日本日立ＥＸ─二○○二，Ｓ／Ｎ：一四七─七二八八一號，引擎號碼：0000000號挖土機一部，八十三年九月購入，存放地點在桃園市○○路」公證請求書；㈢八十三年九月三十日出具不實之「新萬和公司機械設備存放地點明細表，日本日立ＥＸ一○○，引擎號碼：九五五二○一號挖土機一部，八十三年九月九日購入，存放地點在桃園市○○路」公證請求書；並分別在台灣桃園地方法院公證處公證書正本「請求公證之法律行為或私權事實」欄上填載「機械私權事實公證」，致使台灣桃園地方法院公證處公證人盧建陸（另案審理）分別於前述請求之同日，在其職務上所掌管之公證書「公證本旨及依據法條」欄內，填具「請求人請求就後附表列機具予以私權事項之公證、經前往表列存放機具地點體驗、『確有如後附表機具無訛』、爰依公證法第五條第四款、第二十六條之規定予以私權之公證」之不實事實並交由乙○○，乙○○並持以分別向前台灣省政府建設廳、高雄市政府工務局辦理公司設立登記，使前台灣省政府建設廳依此不實之公證書，於八十四年一月四日發給東陞公司丙等營造業公司設立登記執照；使高雄市政府工務局依此不實之公證書分別於八十三年十月七日及八十三年十一月七日發給雍坤公司、新萬和公司丙等營造業設立登記執照，足以生損害於前台灣省政府建設廳及高雄市政府工務局核發營造業執照之正確性。
二、案經法務部調查局台東縣調查站移送及由台灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判（即有罪）部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固不諱言前述受東陞公司、雍坤公司、新萬和公司負責人丙○○、甲○○、戊○○委託辦理營建業申請登記之事實，惟矢口否認有何偽造文書之犯行，辯稱：我受委託辦理該三家公司之申請登記後，因該三家公司無施工機械設備證明，就轉介由台北蘇振明辦理機具證明，另由蘇振明收費二萬五千元，我並無偽造文書之行為等語；然查：
（一）東陞公司於民國於八十三年十二月十七日向臺灣桃園地方法院公證處所提公證請求書（見原審卷第一二八頁），係由被告乙○○擔任代理人提出申請，而雍坤公司當時委託被告乙○○辦理登記之說明文件影本（見原審卷第六十五至六十六頁），顯示並無需要辦理機械事權公證之記載，僅於八十三年十月十一日完成雍坤公司登記而交付文件中始有記載「法院機械事權公證」，至新萬和公司委託被告乙○○辦理公司設立登記之費用統計表（見原審卷第一三七至一三八頁），其上固有「法院公證規費1116元」，但並無說明何種公證規費，且無承租或承購機具之費用列表，倘如被告乙○○所辯機械公證轉介由蘇振明辦理，由蘇振明另外收費，豈會由被告乙○○交付公證書並計算未收取款項？況證人蘇振明（現改名為蘇聖元）於原審到庭證稱：「（東陞公司、雍坤公司、新萬和公司、金峰公司這四家公司有沒有與你直接接觸過？）我不認識他們，我沒有與他們接觸過，也沒有收過他們的錢。」等語（見原審卷第二二九頁），亦否認被告乙○○有轉介同案被告丙○○、王瑞和、戊○○由蘇振明辦理機具公證事宜，是被告乙○○前述所辯轉介蘇振明辦理機具證明云云，顯係卸責之詞，不足採信。
（二）又東陞公司、雍坤公司、新萬和公司等三家公司均無施工機械設備之事實，此據同案被告丙○○、王瑞和、戊○○供明在卷，顯見被告乙○○於民國八十三年十二月十七日出具之「東陞公司機械設備存放地點明細表，日本神鋼ＳＫ○七Ｎ二，引擎號碼：0000000號挖土機一部，八十三年十一月三日購入，存放地點在桃園市○○路」公證請求書；於八十三年九月六日出具之「雍坤公司機械設備存放地點明細表，日本日立ＥＸ─二○○二，Ｓ／Ｎ：一四七─七二八八一號，引擎號碼：0000000號挖土機一部，八十三年九月購入，存放地點在桃園市○○路」公證請求書；於八十三年九月三十日出具不實之「新萬和公司機械設備存放地點明細表，日本日立ＥＸ一○○，引擎號碼：九五五二○一號挖土機一部，八十三年九月九日購入，存放地點在桃園市○○路」公證請求書均屬不實；其使台灣桃園地方法院公證處公證人盧建陸分別於前述請求之同日，在其職務上所掌管之公證書「公證本旨及依據法條」欄內，填具「請求人請求就後附表列機具予以私權事項之公證、經前往表列存放機具地點體驗、『確有如後附表機具無訛』、爰依公證法第五條第四款、第二十六條之規定予以私權之公證」之不實事項登載於職務上所掌之公文書，亦甚明確；又依八十四年十二月七日修正前之營造業管理規則第二條規定「營造業之主管機關，在中央為內政部，在省為省政府建設廳，在直轄市（以下簡稱市）為市政府工務局，在縣（市）為縣（市）政府工務局或建設局。」、第六條則規定「凡為營造業者，應於開業前向中央主管機關申請登記。前項登記，中央主管機關得委託省（市）主管機關辦理。」，是被告乙○○持不實內容之公證書向前台灣省政府建設廳及高雄市政府工務局辦理丙等營造業設立登記，並使前台灣省政府建設廳、高雄市政府工務局據以核發丙等營造業公司設立登記執照，自足以生損害於前台灣省政府建設廳及高雄市政府工務局核發營造業執照之正確性。此外，復有東陞公司、雍坤公司、新萬和公司申請設立公司執造卷宗及公證書影本在卷可稽，是被告乙○○行使明知使公務員登載不實文書之犯行，堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，其所犯使公務員登載不實罪之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪；又其先後多次犯行，時間緊接，手段雷同，顯基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定，僅論以一罪。
三、原審對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查本件原判決於主文與事實欄均認定被告乙○○係連續犯，然於理由欄卻未說明被告乙○○數行為應成立連續犯，據上論結欄亦未引用刑法第五十六條，均有未當，被告乙○○上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前述可議，仍應由本院將原判決關於被告乙○○部分，予以撤銷改判，審酌被告乙○○為人辦理公司執照不循合法程序，惟並無前科，所生危害非鉅，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、上訴駁回（即無罪）部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○、戊○○、丁○○均明知營建業申請登記需該公司施工機械設備及取得法院公證書正本，且明知所負責之公司無機械施工設備，竟分別基於偽造文書之犯意，被告丙○○之東陞公司於八十三年十二月十七日、被告甲○○之雍坤公司於八十三年九月六日、被告戊○○之新萬和公司八十三年九月三十日，委由乙○○辦理公司設立登記，被告丁○○之金峰公司於八十二年十一月十日委由蘇振明辦理公司設立登記，出具不實之公證請求書向台灣桃園地方法院公證處申請公證，並持向前台灣省政府建設廳、高雄市政府工務局辦理公司設立登記，因認被告丙○○、甲○○、戊○○、丁○○均有刑法第二百十六條、第二百十四條之行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告丙○○、甲○○、戊○○、丁○○涉有前述犯行，係以本件犯罪事實，有上開機械設備存放地點明細表及公證書正本附卷，而東陞公司、雍坤公司、新萬和公司、金峰公司均設籍高雄市、高雄縣，然由上開機械設備存放地點卻均在桃園縣，顯與事實不符，另被告戊○○又無法就有買入挖土機之事實舉證以實其說，足見被告等確是為了取得法院之公證書，而出具不實之機械設備存放地點明細表，為其主要論據；經訊據被告丙○○、甲○○、戊○○、丁○○均堅決否認有公訴人所指犯行，被告丙○○、甲○○、戊○○均辯稱：我們均全權委託乙○○辦理公司設立登記，根本不知道需要機具公證，乙○○也沒有告訴我們要出具施工機械設備之證明等語；被告丁○○則辯稱：全權委託會計師張有璘辦理，未見過蘇振明，也不知道要有機具證明等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例；經查：
（一）同案被告乙○○固供稱受東陞公司、雍坤公司、新萬和公司負責人丙○○、甲○○、戊○○委託辦理營建業申請登記時，曾告知營建業申請登記需該公司擁有施工機械之事實，並轉介蘇振明辦理，然此為被告丙○○、甲○○、戊○○及證人蘇振明到庭否認，已如前述，且同案被告乙○○受委託當時即以書列所應準備之文件及資料有：（一）負責人戶籍謄本二份（二）負責人相片二吋五張（三）營業地址房使用執照影本一份（四）門牌整編證明書一份（五）營業地址士地、房屋謄本各一份（六）股東身分證影本五位（每人一張）（七）股東印章五枚（八）公司大小章各一枚（十）安排時間開戶（三○○萬存款證明）（十一）營業地址房屋所有權狀影本一份（見原審卷第六十五頁），並約定費用為新台幣（下同）七萬元，其他費用另計，於八十三年十月十一日同案被告乙○○辦妥後將全部文件交付，所交付文件有（一）公司執照（二）營造業執照（三）營利事業登記證（四）工程手冊（五）房屋稅單（六）分區使用證明（七）雍坤營造建物權狀（八）切結書一份（九）收據一紙（十）法院機械事權公證（十一）資格證明一份（十二）甲○○印鑑證明三份（十三）變更章程公文及條文一份（十四）雍坤公司大小章（十五）技師印章乙枚（十六）洪進宗技師執照（見原審卷第六十六頁），可證關於辦理「法院機械事權公證」一事，同案被告乙○○並未告知被告丙○○、甲○○、戊○○準備，所需聘用之技師亦係委由同案被告乙○○書面委請，且由同案被告乙○○辦妥後猶交還被告甲○○印鑑證明三份，益證被告等不知辦理申請營造公司執照所需之證件及手續，否則如印鑑證明之重要文件豈會多交付三份，而由同案被告乙○○於辦畢設立登記後再歸還之理，被告丙○○、甲○○、戊○○前述所辯尚堪採信。
（二）至被告丁○○之金峰公司是否委託蘇振明辦理機械公證證明，據證人蘇振明於原審到庭證稱：「乙○○到北部時，我帶他去桃園買過一次，但是買來的機具是誰用的，誰是公證人，公證的時間，我都忘記了。金峰有可能是第一件，但是印象不是很深刻，起訴書載明金峰委由我們鑑價，而且我也不認識張有璘。」、「問：起訴書所載的各營造廠是否由你為他們購買機具？（提示並告以要旨）因為時間已經很久了，印象中金峰很像有，但是丁○○我沒有印象，所以我無法確定。」等語（見原審九十一年十月二十四日審判筆錄），已證稱不認識丁○○也對丁○○無印象，公訴人復未提出其他證據證明被告丁○○係委託蘇振明辦理公證事宜之事實，被告丁○○前述所辯亦堪採信。
（三）此外復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、甲○○、戊○○、丁○○有公訴人所指犯行，要屬不能證明其等犯罪。
四、原審因而為被告丙○○、甲○○、戊○○、丁○○無罪之諭知，經核尚無不合，公訴人上訴意旨，以被告丙○○、甲○○、戊○○、丁○○仍應負行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪責，指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。
參、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十四條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 莊飛宗法官 黃憲文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 黃英彥中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。