臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第八三О號
上 訴 人即 被 告 乙○○
丙○○甲○○右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第三六八０號中華民國九十二年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第五九三四號、第二一二五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○、丙○○二人為兄弟關係，丙○○於民國八十七年二月四日向訴外人李愛華買受坐落高雄縣○○鄉○○○段第三八三０之一二地號之土地及其上建物，建號二三五○號，即門牌號碼為高雄縣○○鄉○○○路○○○號房屋，並於八十七年三月十一日辦妥土地及建物所有權移轉登記，乙○○則於八十七年二月四日向訴外人黃楷源買受坐落高雄縣○○鄉○○○段第三八三０之一三地號之土地及其上建物建號二三四九號，即門牌號碼為高雄縣○○鄉○○○路○○○號房屋，並於八十七年三月九日辦妥土地及建物所有權移轉登記，前開翁公園段第三八三０之一二地號之土地及其上建物及翁公園段第三八三○之一三地號土地及建物，於辦理所有權移轉登記前，原所有權人李愛華、黃楷源合計向保證責任高雄縣鳳山信用合作社（下稱鳳山信用合作社）借貸新台幣（下同）一千三百五十萬元，並依序設定擔保本金最高限額八百四十萬元及七百八十萬元，合計一千六百二十萬元之最高限額抵押權。乙○○、丙○○於買受前開房地後，乃於八十七年七月間向鳳山信用合作社申請變更借款人及抵押權之義務人及債務人為乙○○、丙○○二人，並於八十七年八月三日完成抵押權設定登記，並同時塗銷原義務人李愛華、黃楷源之抵押權。詎乙○○、丙○○二人因恐日後無法繳納貸款，遭債權人聲請法院查封拍賣時，為阻撓債權人獲償，使他人競標意願降低，竟與甲○○（原名吳冠輝，於九十一年三月十八日改名）共同基於明知不實事項，使公務員登載於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，渠三人明知就上開建物並無租賃關係，卻在前開抵押權設立登記之前，於八十七年七月三十一日分別與甲○○訂立內容不實之租賃契約，並持向台灣高雄地方法院公證處請求公證，使台灣高雄地方法院公證處公證人於同日分別於其職務上掌管之八十七年度公字第三０二九八七、三０二九八八號公證書，為「後附之契約經到場人陳明當事人表示一致並提出身分證明文件證明為其本人請予公證等情爰依公證法第四條第一款第十一條第一項第
一、三款及第十九條規定作成公證書」等內容不實之登載。嗣乙○○、丙○○二人僅繳納三期利息，自八十七年十一月二十二日起，即未繼續繳納利息，經鳳山信用合作社於八十八年間向台灣高雄地方法院聲請核發支付命令，並向民事執行處聲請強制執行，乙○○、丙○○二人為免前揭房地遭受法院拍賣，竟與非債務人身分而具有共同犯意聯絡之甲○○，基於損害鳳山信用合作社之債權之意圖，由乙○○、丙○○委由知情之甲○○於八十八年五月二十七日持上開內容不實之公證書二份，附於民事呈報狀，持以行使向台灣高雄地方法院民事執行處主張，上開租賃契約於設定抵押權之前已存在，其承租權，應記載於拍賣公告之權利，使不知情之台灣高雄地方法院民事執行處書記官將此不實之事項登載於其職務上掌管之八十八年度執字第一六０四０號清償債務強制執行事件之拍賣公告內，足以生損害於鳳山信用合作社對其債權之求償及台灣高雄地方法院公證處、民事執行處對於公證、執行之正確性。
二、案經保證責任高雄縣鳳山信用合作社訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之被告乙○○、丙○○、甲○○均矢口否認右開行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書及損害債權犯行，乙○○、丙○○均辯稱：渠等所訂立之租賃契約均係真實，並非虛偽，當時系爭不動產均由其等父親羅大鈞（原名羅榮華）所買受，分別登記在其等名下，渠等僅是簽名及至法院辦理公證云云；被告甲○○則辯稱：因為之前伊向被告乙○○租賃房屋作生意，因為乙○○作天仁藥品，伊與他做經銷，租賃金額為每月一萬元，房屋是作為倉庫、辦公室，藥廠是設在彰化社頭鄉，伊代理北部經銷藥品，伊不知道系爭房屋有抵押貸款，因為生意上需要才訂定租賃契約云云。
二、經查：
（一）右揭犯罪事實，業據告訴人鳳山信用合作社之代理人洪士宏律師於偵訊中指訴綦詳，並據證人即告訴人鳳山信用合作社承辦本件貸款之職員陳鴻志、楊榮宗、楊志鵬分別於偵查中到庭證述在卷（八十九年度偵字第一四○二一號卷第七十四頁至七十六頁、第八十四、八十五頁），並有借款申請書、授信約定書、土地及建物登記簿謄本、借據、鳳山信用合作社收入傳票、公證書、台灣高雄地方法院民事執行處函、通知等影本附偵查卷可按。又本件抵押貸款，放款時係房屋所有權人乙○○、丙○○二人前去辦理，當時告訴人之承辦人確有提供無租賃切結書並對乙○○、丙○○二人予以解釋，此已據當時之承辦人楊榮宗於偵訊中證稱：「當時有問房子有無出租，沒有租約的話，就可簽切結書」（見八十九年度偵字第一四○二一號卷第七十四至七十六頁）。而當時系爭房屋之使用狀況，亦據當時告訴人之承辦人楊志鵬（已於八十九年二月自告訴人處離職）於偵訊中證稱：「當時二棟房屋在開接骨所，之前房子就有在我們信用合作社貸款，後來乙○○、丙○○把房子買下，變更名義，重新貸款，所以才又前往估價，當時乙○○父親在場．．．當時沒有人告訴房子已出租別人．．．他父親告訴我，現在房子自己在營業，也有拍照存證。」（見八十九年度偵字第一四○二一號卷第八十四、八十五頁）。況系爭房屋係乙○○、丙○○買受後辦理借款人名義變更，有借款申請書影本一份附偵查卷可按，既是由其等買下供自己營業使用，焉有再出租於他人營業之理？又縱其與甲○○確有合夥關係存在，若當時已出租予甲○○，於徵信人員前往徵信時，乙○○、丙○○為何尚表示自己在營業使用，且於徵信人員拍照存證時，不表示系爭房屋業已出租他人，反於告訴人同意將債務人及抵押權之義務人名義變更為乙○○、丙○○後，而立切結書予告訴人切結系爭不動產無租賃契約存在之前一日，即八十七年七月三十一日始由乙○○、丙○○與甲○○至本院公證處辦理租約公證？顯有違常情。
（二）系爭房屋於借款人乙○○、丙○○辦理變更借款人及抵押權義務人後，僅繳息三期即未再繳款，遭告訴人聲請強制執行，而於臺灣高雄地方法院民事執行處八十八年度執字第一六０四０號清償債務強制執行事件，台灣高雄地方法院執行書記官林誠桂前往現場查封系爭房屋時，當時有自稱為債務人「丙○○」之人陳稱房屋為自己使用居住，業據執行書記官林誠桂載於該案查封筆錄甚明，而原審民事庭於審理八十九年度簡上第三九五號確認租賃權存在事件，經通知執行書記官林誠桂及丙○○、乙○○及甲○○到庭，經林誠桂當庭指認，證實查封時乙○○、丙○○、甲○○三人均不在現場，（見八十九年度簡上字第三九五號卷第一七三頁至一七五頁），是查封當時甲○○並不在現場乃可確定。而林誠桂於前開確認租賃權存在事件中亦結證：系爭房屋查封時，我詢問債務人是否在場，屋內有一位約四、五十歲之男子，自稱是丙○○本人，說他膝蓋有傷，躺在病床上不方便下床，並表示乙○○不在，而屋內之女子，「丙○○」告知是乙○○的太太，而旁邊有一男子，他說是朋友。第二次去查封時，「丙○○」還是躺在病床上，經詢問系爭房屋是否有增建，再詢問房屋使用狀況及是否有出租，他告訴我說，是自己在居住。我要他簽筆錄時，他告訴我不必簽。」等語，而丙○○於該事件中亦證稱當時伊父親羅大鈞腳確實是有受傷沒錯等語（見本院八十九年度簡上字第三九五號卷第一七三頁至一七五頁），雖羅大鈞於本院審理中，否認其即為查封當日自稱丙○○之膝蓋受傷之人，惟綜合被告答辯，前開房屋，若非係被告乙○○、丙○○及其家屬居住，即係由甲○○或其家屬使用，若林誠桂書記官查封當時，係甲○○所聘僱之員工、親人在場，則事關甲○○之權益，且當時在場之人又與甲○○有密切關連之人，衡之常情，自應會向書記官陳明係受僱於甲○○或得吳宥澈之同意而使用該屋，當不至於仍以丙○○自居，並稱自己居住；又若查封當時在場之人員係丙○○、乙○○之親人，且渠等向林誠桂書記官前開陳述，益足證明系爭房屋當時並非甲○○在使用占有。綜合上情，被告甲○○顯有未占有使用前開房屋之事證，已至為明確。
（三）被告乙○○、丙○○於偵查、原審審理中均陳稱：切結書其上「乙○○」、「丙○○」確係伊等所親簽。乙○○、丙○○二人向告訴人申請變更借款名義人時，均切結其所提供之建物即系爭房屋於設定抵押權時確實無租賃關係存在，有該切結書二紙附偵查卷可按，而乙○○、丙○○於原審八十九年度鳳簡字第四一五號確認租賃權存在事件中，以證人之身分經原審法院鳳山簡易庭審理時隔離訊問結果，對於租賃契約簽約時間及在場人數，乙○○答稱：「某日上午，在我家簽約，在場有我、我父親、我哥哥丙○○、吳冠輝及吳冠輝媽媽五人」；丙○○答稱：「時間地點我忘了，在場只有三人而已」；甲○○陳稱：「租賃契約是在下午於丙○○家裡簽的，在場有五人，我、丙○○、乙○○、我媽媽及他爸爸」，業據本院調閱該案卷核閱屬實，是以同時簽約，甲○○與乙○○、丙○○理應對於簽約時間及在場人數說法一致，豈有互相岐異嚴重出入之理，足認甲○○與乙○○、丙○○就系爭房屋所成立之租賃關係顯係虛偽。
（四）又乙○○、丙○○以本件系爭房屋為告訴人設最高限額抵押權，貸款一千三百五十萬元，而系爭房屋於八十四年間即由前手即李愛華及黃楷源分別為告訴人設定八百四十萬元及七百八十萬元。本件丙○○、丙○○向告訴人借款設定抵押權，只是辦名義變更，實際核貸一千三百五十萬元。而據當時告訴人派人調查，調查員之意見為：擔保物位於○○鄉○○○路慈惠醫院斜對面，六六二、六六四號二棟目前由屋主在開接骨院，因剛過戶不久無增值稅，面臨四十米道路，於八十四年二月七日及八十四年八月一日在本社設定共一千六百二十萬元，申請名義變更，其淨值一千三百五十二萬八千零四十八元。償還來源以其接骨院營業額及南亞之薪資做償還。當時核貸之利率年息百分之八‧六，前三年繳息、後四年應分期攤還，此有借款申請書，信用調查表及不動產調查報告表在偵查卷足憑。以告訴人核貸貸款之額度及利率計算每月利息高達九萬六千七百五十元，況本件貸款借期僅七年，後四年即要分期攤還本金，每月平均要攤還二十八萬一千二百五十元。丙○○、乙○○竟將主要償還來源之接骨院出租予甲○○，且租金二棟四樓透天房屋，僅以每棟月租一萬元之代價（二棟二萬元）出租，且租期長達十年，此項出租條件，與貸款之負擔相比，顯違常情。更何況借款人僅繳納利息三期即未再繳息、益證此項租賃契約之虛偽。
（五）被告丙○○、乙○○、甲○○雖以前揭情詞置辯，然查，被告乙○○、丙○○於八十七年七月間即向告訴人申請中期借款，用途係名義變更，而於八十七年八月一日立切結書予告訴人，向告訴人切結供擔保之建物於設定抵押權時，無租賃關係存在，卻於立切結書之前一天即八十七年七月三十一日，持房屋租賃契約書，向原審法院公證處請求房屋租賃契約書公證，其等焉有不知該切結書與公證書內容相左之理！而被告甲○○向原審民事庭訴請確認與被告乙○○、丙○○間，就系爭房屋有租賃關係存在，業據原審鳳山簡易庭以八十九年度鳳簡字第四一五號民事簡易判決，以被告乙○○、丙○○、甲○○間所訂立之租賃契約係虛偽為由，判決被告甲○○敗訴，並經原審民事庭以八十九年度簡上字第三九五號駁回上訴確定，此有該判決書附卷可參。綜上所述，被告三人上開辯稱，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告三人之犯行均堪以認定。
三、核被告乙○○、丙○○、甲○○三人所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實之公文書罪及刑法第三百五十六條毀損債權罪。被告乙○○、丙○○、甲○○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告三人先後多次明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯行，亦係基於概括之犯意反覆為之，本亦應以連續犯論處，惟其使公務員登載於職務上所掌之公文書後，復持該公文書行使，其三人使公務員登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告三人所犯行使使公務員登載不實之公文書罪及毀損債權罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之行使使公務員登載不實之公文書罪處斷。被告甲○○就毀損債權罪部分，雖非債務人，惟其與具有債務人身分立乙○○、丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，亦以共犯論。
四、原審以被告罪證明確，適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三十一條第一項（原審漏引應予補正）、第二百十六條、第二百十四條、第三百五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，審酌被告乙○○、丙○○為避免債權人即告訴人就其所有之不動產求償，竟與被告甲○○共謀訂定虛偽之租賃契約，並向原審公證處請求公證，復持公證書於強制執行程序中主張租賃權，足以生損害於告訴人對其債權之求償及原審公證處、民事執行處對於公證、執行之正確性，行為誠屬不當，且犯後未見悔意，惟念本件被告乙○○、丙○○僅係將原土地、建物所有權人李愛華、黃楷源為債務人、抵押權義務人，向告訴人申請名義變更，始辦理本件貸款，並未實際自告訴人處取得款項，而系爭不動產經確認租賃權不存在後，排除該租賃權拍賣後，亦因無人應買而未拍定，業據被告乙○○、丙○○陳明在卷，顯係因整個社會經濟情況影響，而非僅係甲○○主張租賃權而導致無人應買，對告訴人實際之損害尚非重大等一切情狀，各量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無不當，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘法官 趙文淵右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 吳新貞中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百五十六條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。