臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第九一一號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告損害債權案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第五四八號中華民國九十二年五月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵續字第二八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○明知與其乙○○間返還土地之民事訴訟事件，已由台灣高雄地方法院以八十八年度重訴字第一○四○號繫屬受理中，且乙○○亦已取得該院民國（下同）八十八年十二月六日八十八年度全字第六一九○號民事保全程序之假處分確定裁定，准予新臺幣（下同）一千四百萬元供擔保後，對坐落於高雄市○○區○○段八七二之一地號土地執行假處分之執行名義，詎於其財產將受強制執行之際，意圖損害債權人即告訴人之債權，於九十年一月十七日，將系爭土地出售並登記於訴外人郭素貞（業經檢察官另為不起訴處分），足生損害於告訴人之債權，因認被告甲○○涉有刑法第三百五十六條之損害債權罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有刑法第三百五十六條之損害債權罪嫌，係以告訴人之指訴，及所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人已取得執行名義，而隨時可以聲請執行之情形而言。而告訴人詹益權確已取得台灣高雄地方法院八十八年度全字第六一九○號民事保全程序之假處分裁定，有裁定影本為論據。訊據被告則否認有公訴人所指損害債權犯行，辯稱：系爭土地係伊合法取得，告訴人取得假處分裁定後，未於三十日內繳交指定之擔保金，該假處分裁定依法已不得聲請強制執行，伊係遲至假處分裁定送達後一年多，始於九十年一月十日將系爭土地出售予案外人郭素貞，自與損害債權罪之構成要件不符，且其於處分前亦曾詢問律師，律師告以假處分已不能執行，伊始出售，再者，告訴人返還土地之請求，亦遭民事庭判決駁回確定等語。
四、經查：㈠按刑法第三百五十六條所定損害債權罪，係以債務人於將受強制執行之際，意圖
損害於債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為要件。所謂於「將受強制執行之際」，係指債權人已依強制執行法之規定，取得執行名義，得隨時聲請法院強制執行而言。又「強制執行，依左列執行名義為之：二、假扣押、假處分、假執行之裁判及其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判。」、「執行名義附有條件、期限或須債權人提供擔保者，於條件成就、期限屆至或供擔保後，始得開始強制執行。」、「債權人收受假扣押或假處分裁定後已逾三十日者，不得聲請執行。」，強制執行法第四條第一項第二款、同條第二項、第一百三十二條第三項分別定有明文。
㈡本件告訴人與被告間土地回復原狀事件，經告訴人取得原審法院八十八年度全字
第六一九○號民事保全程序之假處分裁定，該裁定書先後於八十八年十二月十三日、十二月十七日送達於告訴人之事實（按應以最先送達之十二月十三日為準），此經本院調取原審法院八十八年度全字第六一九○號假處分執行卷查閱無訛，並有該民事卷宗影本附卷可稽。
㈢依前揭說明，假處分裁定得為聲請強制執行之有效期間，應自八十八年十二月十
三日（因假處分裁定無需該裁定確定，即得聲請強制執行，強制執行法第六條第一項第二款參照）起算三十日，至八十九年一月十二日止，逾此期間即不得再聲請強制執行。本件被告係於九十年一月十日始將系爭土地出售予案外人郭素貞，有土地登記謄本一紙在卷可憑（見於九十年度發查字第一四五五號卷第十五頁）。是縱認被告於原審法院八十八年度重訴字第一○四○號民事事件審理中，已明知告訴人已取得前開假處分之執行名義，惟告訴人既未於收受該准予假處分之裁定後三十日內聲請強制執行，依強制執行法第一百三十二條第三項之規定，自不得再聲請強制執行，則被告九十年一月十日出售系爭土地時，並非處於將受強制執行之狀態，核與刑法第三百五十六條所定之犯罪要件不合；此外，復查無積極證據足資證明被告有公訴人所指之損害債權犯行，依前揭說明，自應被告無罪之判決。
五、原審因認被告之犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，經核與法並無不合，檢察官上訴及循告訴人之請求聲明上訴之意旨，雖以強制執行法第一百三十二條規定「債權人收受假扣押或假處分裁定後已逾三十日者，不得聲請執行」係於八十九年二月五日施行，依同法第一百四十一條「本法施行前，其已進行之部分，不失其效力」之規定，法院仍得據以執行假處分；雖逾三十日，假處分形式上之確定力仍然存在；在本案判決或該宣告未被廢棄或變更前，假處分之裁定並未失其效力等語，指摘原判決不當。惟㈠按強制執行法第一百三十二條第三項所定逾三十日不得聲請執行之規定，係八十五年十月九日修正公布強制執行法時即已存在，而非於八十九年二月五日修正時所增訂，檢察官認係係於八十九年修正強制執行法時所增訂，不無誤會；㈡民事訴訟法第三百九十五條第一項所定「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力」之規定，於假處分並未準用，告訴人援引同法第五百三十三條、第三百九十五條第一項規定，指摘原判決不當，亦屬無據；㈢逾三十日後，假處分之裁定之形式上確定力固然仍存在，惟既已不得聲請法院對於債務人之財產予以執行，縱具形式上之確定力，已不具執行力，債務人之財產即無處於隨時有被受強制執行狀態，核與刑法第三百五十六條所定之要件不合，且被告於處分前既曾詢問律師，則其主觀上亦難謂有損害債權人債權之犯意，是檢察官執上開理由聲明上訴，指摘原判決不當，亦屬無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳啟造法官 李嘉興右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉博文中 華 民 國 九十二 年 八 月 四 日
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