臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第九六七號
上 訴 人即 被 告 丁○○右上訴人因違反菸酒管理法等案件，不服臺灣高雄丙方法院九十二年度易字第九八四中華民國九十二年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄丙方法院檢察署九十二年度偵字第二八三七號、四四一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○前因贓物案件，經臺灣高雄丙方法院以九十年度易字第四七四四號判決科處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，嗣經本院以九十一年度上易字第六八八號判決駁回上訴確定，於民國（下同）九十一年十一月五日以易科罰金執行完畢。詎仍不知安份守矩，明知如附表一所示之文字及圖樣，分別係附表一所示乙○○○股份有限公司（下稱乙○○○公司）、甲○○○產業股份有限公司（下稱日商香煙產業公司）、瑞士商大衛朵夫公司等公司向我國經濟部中央標準局（已於八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊登記，並取得商標專用權，分別指定使用於商標法施行細則第二十四條第十八類菸、菸草、生煙、雪茄、小雪茄、香煙、煙絲、嚼煙及鼻煙，暨其他應屬上開類之一切商品，為相關大眾所共知之商標圖樣，且均尚在專用期間內，任何人未經該等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標商品，亦明知不詳姓名之成年人所兜售如附表二所示之商品，係由某不詳姓名者所製造，意圖欺騙他人使用相同於附表一所示各商標專用權人註冊商標及指定使用商品之圖樣之商品，且係未經主管機關許可製造之私菸，竟基於販賣之概括犯意，於九十二年一月間，在高雄市前鎮區瑞隆公園內，以低於向附表一商標專用權人授權廠商進貨之價格，約每條新臺幣（下同）一百五十元至二百三十元之價金，購入三千七百二十包以上之私菸，並於購得後一星期左右，開始以每包較市價便宜五至十元之價格，或四條一千元不等之售價，販賣予不特定人賺取差價牟利，嗣於九十二年一月二十六日十三時四十分許，因駕駛未懸掛車牌之自用小貨車在高雄縣鳳山市○○○路與龍成路口闖越紅燈，為警攔檢查獲，並扣得附表二所示之私菸三千七百二十包、販賣所得十四萬三千三百三十元及名片一疊。
詎丁○○於被查獲後，復承前販賣仿冒商品及私菸之犯意，於九十二年二月十八日十二時許，在前揭高雄市前鎮區瑞隆公園內，向不詳姓名人士購得如附表三所示之私菸，並書立「保證真品，免費試抽，三條五百元，買四條送一條」、「香煙三條五百元」等文字之紙板二面，以三條五百元、買四條送一條之價格、條件，販售予不特定人賺取差價，嗣於九十二年二月二十日二十二時五十分許，在高雄市○○區○○○路與嫩江街口，復因駕駛未懸掛車牌之自用小貨車，為警攔檢查獲，並扣得如附表三所示之私菸四百三十四條二十三包、紙板二面。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局及高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄丙方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）對於右揭先後二次販入如附表二、三所示香菸為警查獲之事實，固供認不諱，惟矢口否認有販賣私菸及違反商標法之犯行，辯稱：伊不知係仿冒品，警員查獲扣案之現金十四萬三千餘元係販賣衣服所得，與販賣香菸無關，販賣香菸沒有那麼好賺云云。
二、經查：㈠被告右揭販賣扣案如附表二、三所示香菸為警查獲之事實，除據被告於本院審理
時坦承在卷外，核與證人（即第一次查獲之警員）徐智聰於偵查中證稱：「當日十三時四十分左右，他的車未懸掛車牌，在前面路口闖紅燈，被我們攔查，是小型箱型車透明的，我們發現有一箱一箱的東西，有香菸露出來，要求打開，就發現全是香菸。」、「（檢察官問：當時車上有多少衣服？）有二包。一包五件，薄薄的，應是襯衫。」、「（檢察官問：被告如何解釋？）我問他香菸是作什麼的，他說在流動夜市賺點餬口。」等語（見九十二年度偵字第二八三七號卷第十六頁正反面），及證人林清豪（即第二次查獲之警員）證稱：「根據線報有一部白色箱型車未掛車牌，在覺民路耕讀園前，我就帶六個人去埋伏，等丁○○出現上車後就開很快，我們在對面監視。」、「我們在九如路及山東街口將他攔下，從車外就可看到車內的香菸。」、「車上只有一、二包衣服，像是Ｔ恤類的。」等語（見九十二年度偵字第四四一七號卷第十七頁正反面）相符。而被告第一次為警查獲時，亦在其所駕駛之自用小客貨車扣得印有「香煙（宏）、四條一千元，品質保證，包退包換，二十四小時專送，0000000000」等文字之名片一疊，及載有香菸品牌、數量、單價、金額之估價單二紙附卷可憑（見鳳警刑移字第一八四號卷第八、第九頁），復有附表二所示之香菸三千七百二十包、現金十四萬八千三百三十元、附表三所示香菸四千八百五十包、香菸照片十幀、寫有「保證真品，免費試抽，三條五百元，買四條送一條」、「香煙三條五百元」等文字之紙板二件扣案可資佐證，被告此部分自白顯與事實相符。
㈡附表二、三所示香菸經送附表一之商標專用權人公司鑑定，鑑定結果認均為仿冒
品之事實，亦有高雄縣政府、高雄市政府警察局三民第二分局函轉之鑑定報告在卷可憑（見九十二年度偵字第二八三七號卷第二三頁、原審卷第十五頁至十八頁、第二十九頁至三十一頁、第四十二頁），而附表一所示文字、圖樣確係經附表一所示乙○○○公司、日商香煙產業公司、瑞士商大衛朵夫公司等公司向我國經濟部中央標準局申請註冊登記，取得商標專用權，分別指定使用於商標法施行細則第二十四條第十八類菸、菸草、生煙、雪茄、小雪茄、香煙、煙絲、嚼煙及鼻煙，暨其他應屬上開類之一切商品之事實，亦有商標註冊證在卷可憑（見審卷第十九頁至二十八頁、第三十二頁至第四十一頁），顯見如附表二、三之香菸均係意圖欺騙他人使用相同於附表一所示各商標專用權人註冊商標及指定使用商品之圖樣之商品，且為未經主管機關許可製造之私菸，亦可認定。
㈢扣案之長壽、七星、大衛朵夫、峰牌等香菸及其上之商標圖樣，均為國內相關消
費大眾所共知之註冊商標，而被告於偵查中亦供稱：一包賣二、三十元，比外面便宜五至十元等語（見九十二年度偵字第二八三七號卷第十七頁），足徵被告應知所販售者係仿冒之香菸無訛，所辯不知係仿冒品云云，應係飾卸之詞，不足採信。
㈣依前揭證人即警員徐智聰所證被告車上衣服僅二包，一包五件，薄薄的，應是襯
衫等語觀之，固堪認被告確兼有販賣衣物，然數量甚少，惟依前揭估價單（見鳳警刑移字第一八四號卷第九頁）所載，單日販賣所得即有五萬九千六百七十元，另一紙同次販賣香菸之交易金額亦有七千三百五十元，參以扣案附表二所示之香菸數量多達三千七百二十包等情觀之，扣案十四萬三千三百三十元，應係被告販賣私菸所得無訛，被告辯稱係販賣衣服所得云云，應無可採。
綜上所述，被告所辯應係卸責之詞，不足採信，犯行應堪認定。
三、按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將之購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬既遂，此有最高法院著有六十七年度台上字第二五００號判例可資參照，核被告所為，係犯商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪及及菸酒管理法第四十七條之販賣私菸罪。被告先後二次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定各論以一罪，並依法加重其刑。被告以一販賣行為，同時侵害附表一各商標專用權人之商標權；及以一販賣行為，同時觸犯販賣仿冒商標商品罪、販賣私菸罪，均係想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從較重之菸酒管理法第四十七條販賣私菸罪處斷。被告前因贓物案件，經臺灣高雄丙方法院以九十年度易字第四七四四號判決科處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，嗣經本院以九十一年度上易字第六八八號判決駁回上訴確定，於九十一年十一月五日以易科罰金執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案記錄表在卷可憑，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上明知為私菸及明知為仿冒之商品而販賣罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
四、原審因而適用菸酒管理法第四十七條、商標法第六十三條之規定，審酌被告販賣仿冒商標之私菸，嚴重影響我國香菸消費者之身體健康，且擾亂國內菸品價格市場之健全發展，侵害商標專用權人權益，影響國家經濟及我國貿易形象，販賣私菸數量非少，第一次為警查獲後，竟仍繼續從事販賣仿冒私菸犯行，不知悔改，犯後仍飾詞卸責，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑一年，並敘明扣案如附表二及附表三所示仿冒商標私菸均屬被告所有，為犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，又均係未經許可製造或輸入之私菸，商標法第六十四條及菸酒管理法第五十七條均訂有沒收之規定，惟如前所述，本件係依想像競合犯之規定從較重論處菸酒管理法第四十七條之罪，依主從刑一致之原則，爰依菸酒管理法第五十七條之規定宣告沒收。第一次查獲扣得之現金十四萬三千三百三十元，係被告販賣仿冒私菸所得；名片一疊為被告所有供犯罪所用之物；第二次查獲扣得之紙板二面亦為被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款及第三款規定，宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳啟造法官 李嘉興右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉博文中 華 民 國 九十二 年 八 月 四 日附錄本判決論罪之法條：
菸酒管理法第四十七條：
明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表一：註冊標┌──┬────┬─────┬──────┬──────┬─────────┐│編號│商標圖樣│審定號 │專用期間迄日│專用權人 │指定使用商品 │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│ │ │194784 │101/10/31 │臺灣菸酒股份│各種煙、煙草、煙絲││ │ │ │ │有限公司 │、捲煙、雪茄煙 ││一 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│ │ │996021 │101/04/15 │同右 │同右 ││二 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│ │ │499935 │101/10/31 │同右 │同右 ││ │ │ │ │ │ ││三 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│ │ │194783 │101/10/31 │同右 │同右 ││ │ │ │ │ │ ││ 四 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│五 │ │329982 │95/06/30 │甲○○○產業│同右 ││ │ │ │ │股份有限公司│ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│ │ │675731 │95/06/30 │同右 │同右 ││ │ │ │ │ │ ││ 六 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│ │ │329985 │95/06/30 │同右 │同右 ││ │ │ │ │ │ ││ 七 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│ │ │329978 │95/06/30 │同右 │同右 ││ │ │ │ │ │ ││八 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│ │ │897822 │99/07/15 │同右 │同右 ││ │ │ │ │ │ ││ 九 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│ │ │255036 │94/03/15 │瑞士商大衛朵│同右 ││ │ │ │ │夫公司 │ ││十 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴────┴─────┴──────┴──────┴─────────┘附表二┌─────────────┬─────────────┬─────────┐│私菸品牌名稱 │數量 │備註 │├─────────────┼─────────────┼─────────┤│七星 │206條 │ │├─────────────┼─────────────┼─────────┤│ＤＡＶＩＤＯＦＦ │61條 │ │├─────────────┼─────────────┼─────────┤│黑七星 │42條 │ │├─────────────┼─────────────┼─────────┤│紅七星 │21條 │ │├─────────────┼─────────────┼─────────┤│峰 │16條 │ │├─────────────┼─────────────┼─────────┤│ＣＡＳＴＥＲ │57條 │ │├─────────────┼─────────────┼─────────┤│黃長壽 │5條8包 │ │├─────────────┼─────────────┼─────────┤│白長壽 │2條六包 │ │├─────────────┼─────────────┼─────────┤│ＧＥＮＴＬＥ長壽 │6條 │ │├─────────────┼─────────────┼─────────┤│新樂園 │24條3包 │ │└─────────────┴─────────────┴─────────┘附表三┌─────────────┬─────────────┬─────────┐│私菸品牌名稱 │數量（包） │備註 │├─────────────┼─────────────┼─────────┤│ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ │920 │ │├─────────────┼─────────────┼─────────┤│ＤＡＶＩＤＯＦＦ │1070 │ │├─────────────┼─────────────┼─────────┤│峰牌ＭＩ－ＮＥ │1060 │ │├─────────────┼─────────────┼─────────┤│七星牌MILDSEVEN │1180 │ │├─────────────┼─────────────┼─────────┤│長壽牌Long Life │620 │ │└─────────────┴─────────────┴─────────┘
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