臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一О八五號
上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 莊進祥律師右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一五七六號中華民國九十二年四月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第七七六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。均緩刑參年。
清償證明書上偽造「丙○○○」之署押貳枚沒收。
事 實
一、緣甲○○與乙○○為夫妻關係，乙○○為土地登記專業代理人，於民國八十八年一月間起，甲○○因欲買賣法拍屋作為投資，而向丙○○○借貸金錢周轉，為擔保丙○○○之債權，甲○○遂於同年一月二十一日提供其所有之①高雄市○○區○○段○○○○○號土地與其上建號一四一八二號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○路○○號三樓，下稱編號一系爭房地）；②高雄市○○區○○段三小段一八地號土地與其上建號為三三八七號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○路○○號一五樓之四號，下稱編號二系爭房地），分別設定新台幣（下同）二百萬、一百萬元之最高限額抵押權予丙○○○；而丙○○○亦應甲○○之要求而提供其身分證一張、印鑑一顆與印鑑證明書四份予乙○○，俾供乙○○辦理最高限額抵押權設定登記。詎抵押權設定登記辦畢後，甲○○、乙○○二人為免丙○○○日後聲請執行抵押權而使系爭房地遭拍賣，明知甲○○與丙○○○間並無清償之事實，竟共同意圖為自己不法之利益及基於行使偽造私文書與使公務員登載不實之概括犯意聯絡，未經丙○○○之同意，擅自盜用丙○○○之印鑑接續蓋印於二份清償證明書上，並由乙○○在其上接續偽造丙○○○署名共二枚，以此方式偽造載明甲○○業已清償債務之債務清償證明書二紙，足以生損害於丙○○○，嗣後返還丙○○○之身分證一張與印鑑一顆，並交付土地及建物登記謄本，而甲○○夫妻二人卻暫未將辦理設定抵押權所餘之印鑑證明二紙一併返還。後因房地產市場不景氣，甲○○資金周轉不靈而無力支付貸款利息，為避免上開土地及建物遭丙○○○聲請拍賣抵押物，遂推由乙○○於同年九月三十日、八十九年二月八日，行使前揭偽造之清償證明書各一紙，連同土地登記申請書、戶籍資料、印鑑證明、他項權利證明書等文件，分別持向高雄市政府地政處三民地政事務所、新興地政事務所，連續申請塗銷編號一、二系爭房地之抵押權設定登記，使上開地政事務所不知情之承辦公務員陷於錯誤，據以將塗銷各該抵押權事項登記在職務上所掌之土地登記簿及建築改良物登記簿冊等公文書上，藉以免除擔保義務之財產上不法利益，而足以生損害於丙○○○及上開地政事務所對於土地管理之正確性。
嗣因甲○○無力還款，丙○○○欲實行前開抵押權而請領土地登記謄本時，始知上情。
二、案經丙○○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於與丙○○○有借貸關係，以系爭土地及建物設定抵押權予丙○○○，嗣於八十八年九月間，委由其妻乙○○代為辦理抵押權塗銷登記之事實供承不諱；上訴人即被告乙○○對於在系爭二紙清償證明書上，簽署丙○○○之署押，並持上開清償證明書、申請書、他項權利證明書、戶籍資料、印鑑證明等文件，分別於上開時、地至三民地政事務所及新興地政事務所，辦理系爭土地及建物之抵押權塗銷登記之事實供承不諱。惟被告甲○○、乙○○均矢口否認有何行使偽造文書、使公務員登載不實及詐欺之犯行，被告甲○○辯稱：伊在八十八年一月底，有與丙○○○簽立一張一百萬元之借據，且開立一張一百萬元之本票作為擔保，並設定三百萬元之抵押權予丙○○○，但是伊在同年九月間返還丙○○○五十萬元後，實際沒有借貸那麼多錢，遂與丙○○○商量是否可以塗銷二筆抵押權之設定，之後丙○○○就將塗銷抵押權設定所需之證明文件交給伊，包括二張清償證明書，當時丙○○○已經在清償證明書上蓋好章，但是還沒有簽名，她有授權伊去塗銷抵押權云云；被告乙○○辯稱：伊僅知道甲○○與丙○○○間有金錢往來關係，但伊不清楚其等間之借貸情形，在八十八年九月間，甲○○拿辦理塗銷抵押權之相關文件給伊，告知已經清償丙○○○五十萬元，叫伊去辦理塗銷抵押權登記，伊就去辦理塗銷抵押權登記，何時辦理塗銷都是甲○○告知伊的云云。
二、然查：
（一）被告甲○○與丙○○○間有借貸關係，甲○○並以系爭土地及建物設定抵押權予丙○○○，嗣於八十八年九月間，由其妻乙○○在清償證明書上書寫丙○○○之署押，分別於同年九月三十日、八十九年二月八日，提出前揭清償證明書各一紙，連同土地登記申請書、戶籍資料、印鑑證明、他項權利證明書等文件，持向高雄市政府地政處三民地政事務所、新興地政事務所，申請塗銷前開抵押權設定登記，使上開地政事務所之承辦公務員據以將該事項登記土地登記簿上等情，業據被告甲○○、乙○○供承在卷，復有系爭清償證明書、土地（塗銷）登記申請書、丙○○○印鑑證明、土地登記簿謄本及建物登記簿謄本等各二份附卷可佐，是上開事實堪以認定。
（二）被告甲○○雖辯稱：系爭清償證明書係告訴人丙○○○蓋章後交付的，伊有經告訴人授權才委由乙○○辦理塗銷登記云云，然告訴人丙○○○於偵訊、原審及本院審理皆堅詞指訴未曾同意或授權被告甲○○辦理前揭土地及建物塗銷登記一事，又告訴人於九十一年五月二十三日與被告甲○○就本件借貸糾紛達成和解，此有和解書一紙可佐，嗣於九十一年七月二日本院調查時，並當庭表示不願追究之意（見當日訊問筆錄），惟仍堅指：未曾授權或同意被告甲○○塗銷上開抵押權登記等語，是被告甲○○所辯：曾經告訴人丙○○○同意始辦理抵押權塗銷登記云云，已有可疑。又清償證明書上「丙○○○」之署押，乃由乙○○所自行簽署一情，為被告乙○○所不否認，若告訴人於八十九年九月間，確有交付系爭清償證明書而授權被告甲○○辦理塗銷登記，其既已在清償證明書上蓋用「丙○○○」之印文，則依一般經驗法則，其係授權同意塗銷登記始出具清償證明書，尚與一般先行蓋用印文以備不時之需之情形有異，理應於蓋用印文時即一併簽名，豈有同一份清償證明書上的同一抵押權人欄位中，一者授權他人簽名、一則自行用印之理，是以，被告甲○○此部分所辯尚與事理有違，實難採信，應以告訴人指訴：系爭清償證明書上之署押及印文均非伊所為等語為可採。
（三）被告甲○○另辯以：伊在八十八年一月底，有與丙○○○簽立一張一百萬元之借據，且開立一張一百萬元之本票作為擔保，並設定三百萬元之抵押權予丙○○○，但是伊在同年九月間返還丙○○○五十萬元後，實際沒有借貸那麼多錢，遂與丙○○○商量是否可以塗銷二筆抵押權之設定，之後丙○○○就將塗銷抵押權設定所需之證明文件交給伊云云。惟告訴人丙○○○已否認被告甲○○於八十八年一月底有開立一張一百萬元本票給伊之事實（見原審法院九十一年十月二十五日訊問筆錄），且觀諸甲○○與告訴人二人於九十一年五月二十三日簽訂之和解書內容，亦僅載明一張一百萬元之借據由丙○○○撕毀等語，並未提及有何面額一百萬元本票之情，被告甲○○復無法提供該張一百萬元本票供本院參酌，是被告甲○○此部分供述尚難採信。另被告甲○○供承：丙○○○陸續借錢給伊，最後結算伊總共借貸二百八十幾萬元，後來伊在八十九年底又陸續還款一百萬元，最後在九十年二月六日結算剩下一百八十三萬元等語（見原審法院九十一年十月二十五日訊問筆錄），並有本票及和解書各一紙在卷可稽，足見被告甲○○於八十八年九月間，應尚積欠丙○○○約二百八十幾萬元之欠款無訛。是被告既尚積欠告訴人二百八十幾萬元，所提供之擔保亦僅有編號一、二系爭房地之三百萬元最高限額抵押權，足見被告甲○○辯稱：伊在八十八年九月時，因為實際並沒有借貸那麼多錢，所以去辦理抵押權塗消登記云云，核與事實不符，不足採信。又準此，告訴人豈有在前揭借款未獲清償的情形下，即將系爭二紙清償證明書交付予被告甲○○，授權辦理系爭二筆房地抵押權塗銷登記，使其前揭借款喪失抵押權擔保之理？被告此部分所辯亦核與常情相背，自不足採。
（四）被告乙○○辯稱：伊不清楚甲○○與丙○○○間之借貸情形，在八十八年九月間，甲○○拿辦理塗銷抵押權之相關文件給伊，叫伊去辦理塗銷抵押權登記，何時辦理塗銷都是甲○○告知伊的，這二筆塗銷抵押權登記之原因都是清償云云。然被告乙○○於偵訊時供稱：當初設定抵押是一年的時間，設定之初告訴人說期滿之後，叫伊自己辦塗銷，證件、印鑑資料是在設定抵押過後沒多久，就交給伊處理，所以一年後伊就自己辦塗銷了等語（見偵卷第六十六頁）；復供稱：甲○○於八十八年九月三十日將清償證明書二紙及辦理塗銷相關文件一併交付給伊，甲○○有說已經清償一部份，且一百萬本票也已經拿回來，可以先將編號一系爭房地辦理塗銷，編號二系爭房地等期滿再塗銷，他沒有明白表示告訴人說可以塗銷，編號二系爭房地係因設定期間期滿，所以於八十九年二月八日塗銷等語（見偵卷第七十一頁、七十二頁），是被告乙○○對於何人交付清償證明書、交付之時間，以及辦理抵押權塗銷登記之原因等情，前後供述不一，已令人起疑。況被告乙○○為土地登記專業代理人，與被告甲○○為夫妻關係，且本案編號一、二系爭房地之抵押權設定登記及塗銷登記均係由其辦理等情，業據被告乙○○供承在卷，其對於土地登記之辦理，應較一般人更加小心謹慎，且對於其夫即被告甲○○與丙○○○之資金往來關係，以及被告甲○○尚積欠告訴人丙○○○二百八十幾萬元尚未清償等情，自應知之甚詳，是被告乙○○辯稱：伊不清楚甲○○與丙○○○間之借貸情形，何時辦理塗銷都是甲○○告知伊的云云，顯與常情有違，自不足採。另被告甲○○於八十八年九月間仍積欠告訴人達二百八十幾萬元尚未清償一情，已如前述，是被告乙○○辯稱：這二筆塗銷登記之原因都是清償云云，核與事實未符，顯係事後避就之詞，亦不足採。被告乙○○既明知前揭借貸款項尚未清償，仍偽造系爭二紙清償證明書，復持前揭清償證明書及相關文件至地政機關辦理塗銷抵押權登記，顯見被告乙○○就本案行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺得利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯無訛。
（五）此外，尚有八十八年一月二十七日列印的舊土地及建物登記謄本四份、九十年十一月一日列印的土地及建物登記謄本四份、印鑑登記證明申請書一張、抵押權塗銷登記申請書、債務清償證明書、印鑑證明、抵押權登記契約書及他項權利證明書影本各二份、高雄市政府地政處新興地政事務所九十一年十一月四日出具之高市地新一字第０九一００一００九一號函等文件在卷可稽。另辯護人雖辯以：告訴人應識字，且告訴人就交付被告甲○○印鑑證明之張數部分陳述前後不一，其指訴有瑕疵等語，然告訴人僅能書寫自己姓名，並不識字一節，業據告訴人陳述明確，且告訴人是否識字，本院認尚與告訴人是否確有授權塗銷抵押權登記一節，並無直接關連；而告訴人係於八十八年一月間交付印鑑證明予被告二人辦理抵押權設定登記，距偵查時已相隔二年十月，距本院調查時已相隔三年有餘，自難要求告訴人就此部分細節清楚記憶無誤。是尚難以此遽認告訴人之指訴不可採，而為被告有利之認定，附此敘明。
（六）從而，被告二人盜用告訴人丙○○○之印鑑，並由被告乙○○簽署告訴人署押，以偽造清償證明書二紙，並由乙○○持向地政機關申請塗銷抵押權登記，使公務員將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿及建築改良物登記簿冊上，足生損害於於丙○○○及上開地政事務所對於土地管理之正確性等事實，事證明確，被告二人犯行堪以認定。至被告於本院調查中另聲請本院訊問告訴人是否另委託被告乙○○於八十五年九月間起，至八十六年二月一日止之土地所有權移轉登記、土地抵押權設定登記、抵押權塗銷登記及房地抵押權設定登記等事項，且告訴人僅於申請表上蓋章，至於署押及其他事項均委由乙○○代為填載云云，惟上開委託案件既非本案之抵押權塗銷事項，與本案無關，不能僅因前開委託案件之署押及其他事項均委由乙○○代為填載，遽認告訴人就本案亦同意被告等辦理抵押權塗銷登記，更何況告訴人亦未就上開委託事項對被告等提起告訴，亦可認定告訴人僅係就其未同意部分提起告訴，本院認無再行訊問之必要。又被告等另聲請本院勘驗九十二年七月一日之訊問錄音帶，擬證明告訴人曾供述其有以票換票取得被告甲○○簽發之本票一節，按告訴人縱曾表示有上開事實，因被告甲○○既未實際清償，仍積欠告訴人巨額債務，告訴人亦不可能同意塗銷，亦無從認定被告甲○○於八十八年一月底有開立一百萬元本票之事實，無從為被告等有利認定之依據，亦無再行勘驗之必要，均併予敘明。
三、按「查上訴人推由廖○○偽造喻○○名義之土地建物塗銷登記聲請書、委託書、切結書、債務清償證明書，持向地政機關，矇使地政人員將此不實之事項，登載於地籍登記簿，而塗銷喻○○之抵押權登記，上訴人似又獲得由有擔保債務變為無擔保債務，即使喻○○喪失抵押權，而上訴人得免除擔保義務之財產上不法利益，上訴人之行為，除應成立上述兩罪名外，尚應牽連犯刑法第三百三十九條第二項，以詐術得財產上不法利益罪，再依裁判上一罪，從一重處斷。」（最高法院七十年度台上字第三０五五號刑事判決要旨參照）。是核被告二人所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪、第二百十四條使公務員登載不實罪及第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。被告二人偽造署押、盜用印章均為偽造私文書之階段行為；又偽造私文書進而行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等先後二次詐欺得利、行使偽造私文書及使公務員登載不實罪犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪。又所犯上開三罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從其較重之刑法第二百十六條丶第二百十條行使偽造私文書罪處斷。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告偽造前開債務清償證明書二紙，雖係供被告犯罪所用，惟其既已附於地政事務所之登記簿內而為地政事務所所有，已非被告所有，及該盜用之告訴人印章所蓋用之印文均為真正，並非偽造，依法不得諭知沒收，且原判決於理由欄內亦認不得沒收，竟於主文欄內為「偽造嚴吳桂英之印文二枚沒收」之諭知，自有未洽。被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人為避免編號一、二系爭房地遭執行抵押權，竟未經告訴人丙○○○同意，即塗銷前開土地及建物抵押權，造成告訴人丙○○○之損失，並妨害地政業務之正確性，惟念其等已與告訴人達成和解，有和解書一紙在卷可稽，告訴人亦於原審當庭表示希望從輕量刑之意（見原審法院九十一年七月二日訊問筆錄），參酌被告二人犯罪之動機及手段，所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準（被告行為後刑法第四十一條雖有修正，然依臺灣高等法院九十年法律座談會結論意見，毋庸比較新舊法，逕依新修正之刑法第四十一條第一項諭知易科罰金之折算標準）。另被告甲○○、乙○○二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其等因一時思慮未周，偶犯刑典，已與告訴人丙○○○達成和解，告訴人亦表示希望從輕量刑之意，被告二人經此偵審程序及科刑判決之教訓，當知所警惕，無再犯之虞，認對被告二人宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併宣告被告等均緩刑三年，以啟自新。又被告偽造前開債務清償證明書二紙，雖係供被告犯罪所用，惟其既已附於地政事務所之登記簿內而為地政事務所所有，非被告所有，及該盜用之告訴人印章所蓋用之印文均為真正，並非偽造，均不得諭知沒收（最高法院四十八年台上字第一一三號判例可資參照）；至其於前開債務清償證明書偽造告訴人之署押共二枚，則依刑法第二百十九條之規定，不問屬於犯人與否，應予宣告沒收。
五、被告乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三百三十九條第二項、第二百十九條、第五十五條、修正後第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 張盛喜法官 任森銓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀程中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第三百三十九條
(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。