臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一О九二號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 甲○○原名張被 告 丙○○右三人共同選任辯護人 黃祖裕律師右上訴人因被告毀損案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一五七二號中華民國九十二年四月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二三六九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○、甲○○、丙○○共同毀壞他人建築物，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
事 實
一、緣坐落高雄縣○○鄉○○村○○段二○三之一地號土地，係乙○○之妻張蔡樓、甲○○之妹婿陳世偉、丙○○、謝芳、謝想、林明復、林明忠、林明玉、林明安、林明樟、黃進和、林劉芒、李麗雲等十三人所共有。民國八十五年十二月二十日陳世偉就前開土地以其餘共有人為被告，向臺灣高雄地方法院提起分割共有物之訴，並以庚○○及乙○○為被告，請求二人應共同將前開土地上附圖一編號三之房屋拆除，及另以庚○○、謝武介、謝武男、己○○、戊○○、丁○○等人為被告，請求其等應將前開土地上如附圖一編號六所示部分房屋拆除，並將土地歸還全體共有人，嗣該訴請拆屋還地及分割共有物之訴之案件並經本院民事庭於八十八年一月二十五日以八十七年度上字第二七四號判決確定。甲○○、丙○○、乙○○、林明復（未經公訴人起訴）明知前開民事案件中，並未訴請拆除謝芳及庚○○、己○○、戊○○、辛○○、丁○○等人共有坐落前開土地上之如附圖一編號七所示之門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○○號之房屋（下簡稱系爭房屋），竟未得庚○○等人同意，基於故意毀壞他人建築物之共同犯意聯絡，於八十九年八月九日上午，委由丙○○委託其有共同犯意聯絡之已成年之子黃建昆（未經公訴人起訴）僱請不知情之怪手司機，拆除庚○○等人共有之附圖一編號七所示房屋，使該建築物完全倒塌致不堪使用，足生損害於謝芳、庚○○、辛○○、戊○○、丁○○、己○○等人。
二、案經高雄縣燕巢鄉調解委員會調解不成立，依聲請及鄉鎮市調解條例第二十八條規定函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及庚○○、辛○○、戊○○、丁○○、己○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠系爭房屋所坐落土地之土地共有人間之訴訟：
緣坐落高雄縣○○鄉○○村○○段二○三之一地號土地，係乙○○之妻張蔡樓、甲○○之妹婿陳世偉及丙○○、謝芳、謝想、林明復、林明忠、林明玉、林明安、林明樟、黃進和、林劉芒、李麗雲等十三人所共有，八十五年十二月二十日陳世偉就前開土地以其餘共有人為被告，向臺灣高雄地方法院提起分割共有物之訴，並以庚○○及乙○○為被告，請求二人應共同將前開土地上附圖一編號三之房屋拆除，及另以庚○○、謝武介、謝武男、己○○、戊○○、丁○○等人為被告，請求其等應將前開土地上如附圖一編號六所示部分房屋拆除，並將土地歸還全體共有人，經臺灣高雄地方法院以八十六年訴字第九號判決：①庚○○、乙○○應將附圖一編號三所示房屋拆除，並將其坐落土地面積一百八十九平方公尺返還共有人全體。②庚○○、謝武介、謝武男、己○○、戊○○、丁○○等人應將附圖一編號六所示房屋拆除，並將其坐落土地面積三百九十二平方公尺返還共有人全體。③兩造．．共有坐落．．土地准予分割為附圖二所示．．Ｂ部分歸張蔡樓取得，Ｃ部分歸陳世偉取得，．．Ｅ部分歸林明復．．等五人取得，．．Ｆ部分歸丙○○取得，．．等語，因該案被告謝芳不服該民事判決，提起上訴，而分別經本院於八十八年一月二十五日以八十七年度上字第二七四號判決駁回上訴、最高法院於八十八年十一月五日以八十八年度台上字第二七三三號判決駁回上訴確定在案。旋陳世偉隨即於八十八年七月五日，以庚○○、謝武介、謝武男、己○○、戊○○、丁○○等人為強制執行程序之債務人，請求其等將附圖一編號六所示房屋拆除，經原審以八十八年度執字第二二二八三號予以執行，並於八十九年六月二十七日拆除該房屋完畢等情，業經本院調閱上開民事案卷核閱屬實，並有該民事判決書附卷可稽，是本件系爭房屋即附圖一編號七之房屋並未於該民事訴訟中被訴請拆除，應堪認定。
㈡本件系爭房屋所有權之歸屬：
系爭房屋係姓謝家人之祖厝，該家族對於祖產並未做出分管或分產協議情事，業據證人即謝芳之子謝添於本院到庭證稱：「（這房子何人所蓋？）我不知道」、「（謝家是否有對祖產做出分管或分產的協議？）沒有」、「（對於複丈圖編號七地上物，你父親只有使用權？）我有土地所有權狀，地上物我不清楚」、「複丈圖編號七是否有另外一半是屬於告訴人使用？）我們是在編號七的左邊」、「（右邊何人居住？）辛○○居住的」等語（見本院卷第二四○至二四二頁），足見系爭房屋係謝姓家族之祖厝，而分別為謝芳及告訴人辛○○等人居住使用，此亦有告訴人庚○○等人提出以其母親張蔡鳳、父親謝位時為納稅義務人之稅籍證明書可證。雖該稅籍資料不足為所有權歸屬之證明，然系爭房屋既為謝姓家族所有，而未對於系爭房屋予以分管或分產，則告訴人自為該屋之共有人。
㈡雖前開民事審理中經委請高雄縣岡山地政事務所所繪測系爭土地、建物之複丈成
果圖表，而於附圖一編號七載明房屋為謝芳使用，而告訴人於該歷時三年多之三審民事爭訟程序中，均未對於該部分之記載提出異議。然系爭房屋既非為前開民事事件之訴訟標的，即非被請求拆除之對象，告訴人自無法於該訴訟中對該權利之歸屬表示意見或有所爭執。再由前開民事判決之主文記載，亦均未提及附圖一編號七之部分，縱該判決附有複丈成果圖，惟亦難以要求一般當事人對於判決之全文、認定之實事完全理解，是縱告訴人未能就此記載表示異議，亦難認其已默認判決書所附複丈成果圖上關於使用人或所有權人之認定。況該部分之記載亦未經法院實體之認定，自難以此即認告訴人就系爭房屋無所有權。被告等所辯告訴人未於前開民事訴訟中主張附圖一編號七房屋為渠等所有，已經放棄其權利等語，自不足採信。
㈢被告等人有無拆除系爭房屋之權源：
⑴證人謝添雖於前開民事分割共有物之訴審理中代理其父謝芳出庭，並主張系爭土
地上之地上物全部打掉分割，惟當時雙方並未達成協議情事，亦經證人謝添於本院證稱：「（分割共有物時你主張全部的地上物拆除再分割，當初雙方有無達成協議？）當時大部分都同意，但是只有謝想不同意，因為他有一個很好的建築物，所以就沒有達成協議」等語（見本院卷第二四二頁）；又證人楊進基雖亦於本院證稱：「後來大家就有共識說沒有分到的地方，就無條件拆除其上的房子，大家在地上物的處理上沒有爭議，所謂共識就是分到土地的人可以拆房子，被拆的人不得要求補償，屋主也可以自己拆」等語，惟當時告訴人等並未參與協議，且亦無書面協議情事，亦經證人楊進基於本院證稱：「（在你參加三、四次會議時，告訴人五人有無參加會議？）沒有」、「（有書面決議？）沒有，都是口頭」、「是否是他們祖先（指謝姓祖先）留下來的我也不知道」、「（所謂共識，是何人說的？）共有人（指土地）」、「據我瞭解他們（指告訴人）並非共有人（指土地）」等語（見本院卷第一二七至一三○頁），是縱如證人楊進基所稱土地共有人有達成拆除土地地上物之協議，惟告訴人等既非土地共有人，自無從參與前開協議，而表示同意拆除，是尚難以非系爭房屋之權利人之協議同意，即認可逕行拆除該房屋。
⑵系爭房屋既未於前開民事事件訴訟中訴請拆除，告訴人亦未同意他人逕行拆除該
房屋，則第三人自無法逕予拆除而影響所有權人之權利。本件被告未經訴訟，取得執行名義，自無拆除系爭房屋之權源。
㈣系爭房屋是否已遭拆除，何人所為：
⑴前開土地分割後取得系爭房屋所坐落之土地之人為何：
經將前開民事判決附圖一、二之比例尺均為一千二百分之一圖形套繪，可知附圖一編號七房屋係坐落於附圖二Ａ（係道路）、Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ之土地上；又依前開民事確定判決結果，附圖二所示Ｂ部分係歸乙○○之妻張蔡樓取得，Ｃ部分歸陳世偉取得，Ｅ部分歸林明復等五人取得，Ｆ部分歸丙○○取得，亦有該民事判決及附圖一、二之複丈成果圖附卷可稽；是系爭房屋拆除與否對於分得基地之林明復、丙○○等人行使土地之權利有相當之利害關係。至於被告乙○○、甲○○雖非前開Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ土地之所有權人，惟分得基地之張蔡樓係被告乙○○之妻，陳世偉係甲○○之妹婿，亦有事實上利害關係。
⑵系爭房屋已否遭拆除：
該建物已於八十九年八月九日上午某時許經人拆除一節，為被告及告訴人等所不爭執，而經原審於九十一年七月十日至現場勘驗時，原系爭建物所在之處，確已無任何地上物存在，雜草叢生，此有當日之勘驗筆錄及現場照片三張附卷可稽（見原審卷第一八七頁、第一百八十三頁），是告訴人等所共有之房屋已遭人拆除情事，應堪認定。
⑶何人決定僱工拆除系爭房屋：
①本件房屋之拆除係由被告等人及林明復決定情事，業經告訴人庚○○等人分別
於偵查、原審及本院指訴在卷，並經證人林明復於偵查中證稱：「（何人決議拆屋？）法院判決拆屋還地。四人決定要拆，我、乙○○、張清祥（即甲○○）、丙○○決定將房子全部拆除。三合院全部建物統統拆（不分前後左右），決定隔天早上就拆了」、「後棟（指系爭房屋）確實是我們四人決議要拆的」等語（參偵卷第五十二頁正、反面），於原審中證稱：「（八十九年八月九日上午被告三人是否有僱用怪手去拆系爭的房子？）有，當時我、乙○○、張清祥、丙○○四人共同決定去拆房子」、「我、乙○○、張清祥、丙○○四個人共同決定去拆的並去僱用怪手」、「（乙○○是否有參與拆房子這件事？）他有參與，若他沒有參與，砍二顆樹我想不用二萬元」等語（見原審卷第九一、一三一頁），及於本院證稱：「（後來有無決定要拆那房子？）那是土地所有人的共識，．．大概是乙○○、丙○○、我、甲○○。那時地方法院有判決要強制分割，要拆屋還地，因為那時候我們那裡土地重測，如果沒有拆掉房子，土地無法重測」、「（所謂的共識是如何？）那是一個傍晚幾個人聚在一起，是因為土地要重測不能測，大家在現場聚在一起講，．．當時是說有誰認識怪手的叫他去請，但也沒有說如何分攤錢，是請了怪手拆了之後才講的」、「那次張清祥是否有與你們在現場說要拆房子？）有在現場」等語（本院卷第六七、六八頁）。雖證人林明復於原審及本院訊問時均曾改稱：是與黃建昆討論去拆房子，非丙○○等語（見原審卷第九十三、一三六頁），惟觀其於原審及本院訊問時，均先係陳稱：是與丙○○決定等語（見原審卷第九一、一三五頁，本院卷第六七頁），嗣則或因證人黃建昆當庭證稱：怪手是其僱請拆除自己房屋等語（見原審卷第九三頁），或因本院為釐清之前陳述之不同而再次訊問，始又改稱是與丙○○之子達成拆屋之共識等語（見本院卷第六八頁），是由證人林明復前後三次於原審及本院訊問時，一開始即均證述是與丙○○共同決定拆除房屋，當時心理反應係較直接，且無防備、思考之虞，而該供述亦與其於偵查中之證述情形相合，是縱其前後對於丙○○是否有參與決定之證述曾有不一致，惟對於其他被告即乙○○、甲○○有參與則均無不一致之陳述，自難以其就丙○○部分之供述不一致，即遽認其證詞不足採信。
②被告丙○○委請其子黃建昆叫怪手司機前來拆除房子，而怪手費用為黃建昆、
林明復、乙○○負擔情事，已經被告丙○○於原審自承在卷（見原審卷第五十頁），核與證人黃建昆即被告丙○○之子於原審證稱：「（怪手是誰叫的？）我叫的」、「（怪手的錢誰付？）我、林明復、乙○○」等語相合（見原審卷第九一、九二頁），足見黃建昆有受其父委託僱請怪手司機前往系爭土地拆除房子。再被告丙○○、乙○○於怪手司機拆除系爭房屋前，亦曾至現場，並交待拆除位置情事，亦經被告丙○○於原審陳稱：「要拆之前我也有跟怪手的司機說要拆那裡」，乙○○於原審陳稱：「我也有交待丙○○的兒子說要拆那個部分，我是交待他完後才走」等語（均見原審卷第五十頁）；而乙○○事後亦有分擔運送廢土的費用情事，亦經證人黃建昆於原審證稱：「他的費用是拆除費用」等語（見原審卷第九二頁）。雖被告丙○○、乙○○均否認有交待拆除系爭房屋，而稱只是拆除自己房屋部分，系爭房屋是林明復拆除云云，惟由附圖一編號七之房屋坐落位置與附圖二編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ等土地套繪結果，可知系爭房屋大部分係坐落在附圖二編號Ｆ之位置（即丙○○取得之土地）及Ｅ（林明復取得之土地）之土地上、其次是Ｂ（乙○○取得之土地），而在Ｃ（陳世偉取得之土地）部分只有角落位置，是倘林明復欲拆除坐落其土地上之建物，則其只須將附圖一編號七之部分占用房屋拆除即可，何必甘冒風險且單獨出資（若依黃建昆、乙○○稱只是拆除自己的部分，則就系爭房屋之拆除即係林明復單獨出資）拆除系爭房屋全部，而讓丙○○、乙○○等人享有拆除後使用土地權利之理？再倘如被告丙○○僱工之始即係要拆除自己房屋，而之前並無與林明復等人有拆屋之共同犯意聯絡，則理應於怪手司機先將自己之房屋拆除後，再由他人僱用怪手司機拆除系爭房屋，豈有如其於原審所稱：「林明復先把告訴人的房子拆掉，後來才拆我的房子」、「（怪手是你兒子請的，為何林明復要叫怪手去拆房子？）他也順便叫去拆」等語及證人黃建昆於原審證稱：「我就問林明復關於編號七土地上的房子要不要一併清除，他說要，所以我就請怪手過去」等語之情（見原審卷第二八九頁）？是被告丙○○、證人黃建昆辯稱是要拆除自己房屋等語，自不足採信。況系爭房屋拆除後，高雄縣燕巢鄉瓊林村村長張建龍亦曾與告訴人、被告丙○○、黃建昆接觸，告訴人一方要求賠償二十萬元，另一方只願意賠償五萬元情事，亦經證人張建龍於本院證述在卷（本院卷第二四六頁），是倘被告丙○○、黃建昆未共同決定拆除系爭房屋，又何必表示願意賠償？至於甲○○雖非系爭房屋坐落土地之所有人，惟被告甲○○確共同決定拆除系爭房屋，業經證人林明復於偵查中證述明確，已如前述，且系爭房屋拆除後，被告乙○○曾向告訴人庚○○表示是甲○○要伊拆除情事，已經告訴人庚○○於原審陳稱：「我聽乙○○說是張清祥叫他拆的」等語（見原審卷第一七○頁），而被告乙○○於原審審理時亦不否認有為此陳述，並稱：「我的確有跟他這樣說」、「．．我才認為是被告甲○○請人家來拆，因為當初我對於土地的實際糾紛跟所有權人並不清楚，因為這些土地都跟甲○○有關係」等語（見原審卷第一七二、三一八頁），而此亦核與證人李清源於原審證稱：「我有看到被告乙○○在那裡，．．我是聽到被告乙○○打電話給庚○○說拆屋這件事情，他說是甲○○叫他拆的」等語相合（見原審卷第三一八頁），是被告甲○○所辯未參與拆除系爭房屋云云，不足採信。③被告丙○○、乙○○、甲○○及林明復共同決定拆除系爭房屋時，黃建昆並未
參與討論，已經證人林明復證述如前，又黃建昆係於受其父丙○○委託僱請怪手司機前往現場，並於現場再與林明復、乙○○等人接洽討論如何拆除系爭房屋，嗣並收取費用情事，亦經證人黃建昆證稱：「（怪手的錢誰付？）我、林明復、乙○○」、「我就問林明復關於編號七土地上的房子要不要一併清除，他說要，所以我就請怪手過去」（見原審卷第九二、二八九頁），及被告乙○○於原審陳稱：「我也有交付丙○○的兒子說要拆那個部分，我是交待他完後才走」等語（見原審卷第五十頁），足見黃建昆係於拆除系爭房屋時，始與林明復、乙○○接洽，而於之前林明復、乙○○、甲○○與丙○○共同討論決定拆除系爭房屋時並未在場參與。是證人林明復、黃建昆證述時點不同，並無齟齬，自難以黃建昆、林明復二人所述之決定拆除房屋時間、共謀人數、拆除費用等情不同，即認證人林明復之證述不可採信，亦無從以證人黃建昆於原審證述均未提及甲○○之情形，即遽認甲○○未參與。
④綜上所述，系爭房屋係由被告丙○○、乙○○、甲○○、林明復共同討論決定
拆除後，由丙○○委託其子黃建昆僱請怪手司機前往現場，並由丙○○、黃建昆、乙○○、林明復在現場處理及指揮如何拆除系爭房屋情事，應堪認定。
二、被告等人之辯解：㈠被告等辯稱：系爭房屋，其興建年代已為久遠，且曾經火災及風災之侵襲而頹倒
，已非四周有牆垣可遮風雨之建物，而無從該當刑法第三百五十三條第一項之建築物云云。經查：
⑴若該房屋確已頹倒而非建物，則於上開分割共有物事件中，自無法測量該建物之面積，而製作建物使用現狀之複丈成果圖。
⑵況本院民事庭承辦法官於八十七年七月六日至系爭土地勘驗時，亦於勘驗筆錄上
記載：「系爭土地上除謝想居住之處為二樓外，其餘房屋均為古厝，大多無人居住，並置放雜物」等語（參該案卷第七十八頁背面），而證人即高雄縣燕巢鄉瓊林村村長張健龍則於原審證稱：「（這間房子是否曾經發生火災？）這間房子二十幾年沒有人住了，後來他們回來拜拜，發生火災，燒掉客廳神桌」、「（這間房子是否有被颱風吹倒？是否有損害？）護廊有倒下，伸手尾也有倒下，五間沒有倒。是否有損害我也不知道」等語（見原審卷第一七三頁、第一七四頁），是足證系爭三合院式之房屋雖經火災及風災，而有部分傢俱及建物毀壞，惟就其主體建築物範圍並無損壞，且直至八十九年度仍經高雄縣稅捐稽處課處房屋稅，此有該房屋稅籍證明書二份在卷可參（見原審卷第一六五頁、第一六六頁），堪認系爭建物仍屬刑法第三百五十三條第一項所謂之建築物，至於該建物於經他人毀損時，是否供人使用或居住，則在所不問，故被告以上揭情詞為辯，即不足採。㈡被告丙○○辯稱：當日我是叫我兒子黃建昆僱請怪手拆除自己的；被告乙○○辯
稱：我是請黃建昆順便清理磚塊、雜物等，並不是要拆除告訴人的房子；被告甲○○則辯稱：我不是土地所有權人，分割共有物判決確定後，也沒有取得任何土地，何必去拆除別人的房屋等語。經查，此部分被告辯解，已經於前開理由㈣⑶部分陳述甚明，被告等人此部分所辯，自不足採信。
三、法律之適用：核被告所為，係犯刑法第三百五十三條第一項之毀壞他人建築物罪。被告乙○○、甲○○、丙○○、與黃建昆、林明復間就前開犯行，有共同之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告等利用不知情之成年拆除工人將系爭土地上房屋拆除，為間接正犯。被告等以一毀損行為致謝芳及告訴人庚○○等共有人同受損害，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重處斷。
四、原審不察，遽予被告無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告等前未曾犯罪，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，而系爭房屋迄至八十九年八月九日被拆除時，已逾二十餘年，且沒有人居住，護廊有倒下，伸手尾也有倒下等情，已經證人張建龍於原審證述證卷（見原審卷第一七三頁），被告等為達使用系爭土地，未依法律程序，乃逕自拆除房屋致觸犯刑罰，雖有不當，惟念及前開房屋已經老舊，對於告訴人等所生之損害不大等一切情狀，各量處有期徒刑六月，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百五十三條第一項、第五十五條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗法官 黃蕙芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭蘭蕙中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百五十三條毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處六月以上五年以下有期徒刑。