臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一一六號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
丁○○共 同右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二八七八號中華民國九十一年十二月二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一二九六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○、丁○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。偽造「股份轉讓書」兩紙出讓人欄上偽造之「乙○○」署押各壹枚沒收。
事 實
一、丙○○現係設於高雄市○○區○○路○○號之瑞記工業股份有限公司（以下簡稱瑞記公司）負責人，並與丁○○為夫妻關係，渠等二人共同行使偽造私文書之犯意聯絡，於民國八十八年三月二十九日，趁渠等擔任瑞記公司之重要幹部職務之機會，利用不知情之公司會計利余素鑾，在瑞記公司同時偽造均為乙○○名義為出讓人、日期八十八年三月二十九日、受讓人分別為丙○○（轉讓股數四十萬股、成交金額新台幣二千一百六十萬元）、丁○○（轉讓股數二十萬股、成交金額新台幣一千零八十萬元）之股份轉讓書各一份，由利余素鑾在各該「股份轉讓書」出讓人欄偽造「乙○○」之署押各一枚，並推由丙○○盜用乙○○留存在瑞記公司之印章蓋用印文各一枚於該「股份轉讓書」上，旋於同日持向財政部台灣省南區國稅局申報證券交易稅而行使，並於同日辦理交割，足以生損害於財政部台灣省南區國稅局對於稅收管理之正確性暨乙○○，嗣因財政部南區國稅局發函通知乙○○繳納贈與稅時始為乙○○所知悉。
二、案經乙○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丙○○、丁○○固均坦承股份轉讓書係委託證人利余素鑾製作，並非由告訴人親自書寫等情不諱，惟均堅決否認有何行使偽造私文書犯行，被告丙○○辯稱其與告訴人為兄弟關係，因告訴人財務狀況發生危機，欲出售瑞記公司之股票，經其同意出資購買，並與告訴人談妥買賣事宜後，其乃委託公司會計利余素鑾製作股份轉讓書及辦理相關過戶手續，股款亦已交付告訴人，本件股份轉讓係經告訴人同意所為，並無任何偽造私文書之犯行等語；被告丁○○則辯稱本件股份買賣由被告丙○○與告訴人在公司以口頭方式談妥後，便依約開立支票給付股款予告訴人，支票均已兌現，本件確係正常的買賣交易，告訴人係因不願負擔贈與稅款才提出本件告訴等語。經查：
（一）被告丙○○就其所辯本件股份係買賣，其對於股份轉讓書上告訴人之印文部分，於九十年七月二十日偵查中供稱：「（乙○○有無留印章在公司？）答：公司只有留公司的印章，他的印章在他自己處」，於九十年八月十四日又供稱：「是他自己蓋的章，乙○○的印章原本就留在公司，當時我們是在公司蓋的，印章是由乙○○自己蓋的」，於九十年八月三十一日又改稱：「這筆交易是臨時說成的，我臨時刻兩個印章來使用。乙○○在公司沒有留私人印章」，於原審九十年十二月二十四日審理時又改稱：「當初告訴人來談時，叫公司小姐寫買賣轉讓書，那顆印章是告訴人平時在使用，章也是告訴人自己蓋的」，於原審九十一年二月二十日審理中又改稱：「轉讓書上的印章是經過乙○○的同意的，那是乙○○放在公司的印章」，於本院九十二年三月七日調查中又供稱：「印章是告訴人留在公司的收發章」、「（股份轉讓書的印章是誰蓋的？）答：是公司的利余素鑾蓋的」，但證人利余素鑾於九十二年六月九日本院調查時卻證稱：「（乙○○的簽名和蓋章是否他蓋的？）答：我填寫完了之後，就交給丙○○，乙○○的名字是我寫的，但是印章不是我蓋的」等語。綜觀被告上開供述，就股份轉讓書上告訴人印章之來源及由何人蓋上，前後供述不一且矛盾，足見被告有所隱瞞，該等股份轉讓應未經告訴人同意，上開股份轉讓書應係偽造的。又據證人利余素鑾於本院九十二年六月九日證稱：該二張股份轉讓書係同時寫的，在（瑞記）公司寫的，上面乙○○的名子是我寫的，但章不是我蓋的等語在卷。則該偽造之股份轉讓書係同時偽造，而推由被告丙○○盜用告訴人留存於瑞記公司之印章甚明。
（二）八十八年九月間，國稅局寄發南區國稅高縣審字第八八○三八八七二號函，通知告訴人於文到十日內補申報贈與稅或提供非贈與之文件，惟該國稅局通知函函係寄到高雄市○○區○○路○○號，即被告丙○○、丁○○之住址，此有卷內該掛號郵件收件回執即被告二人陳明之住所即明，被告丙○○於本院九十二年六月九日調查時供稱：「（對八十八年九月九日南區國稅局高縣審字第八八○三八八七二號函關於通知繳納贈與稅，該函是否你收的？住所係寫何處？）答：是的，住所係寫公司」、「（八十八年九月二十七日以告訴人之名義函覆南區國稅局高雄縣分局該函是否你函覆？）答：這應該是我答覆國稅局說我們是正常的買賣股份，所以不應該來我們公司課稅。我不知道告訴人是否知道。而且我當時也找不到告訴人」等語。依照上開函文資料及被告丙○○之供述，，顯然告訴人並未收取該國稅局通知補申報贈與稅或提供非贈與之文件。是告訴人陳稱其確實在八十九年四月十五日才收到國稅局寄來之贈與稅通知書，此時才知自己被課征贈與稅一千多萬元，而在此之前，告訴人雖於八十八年九月份左右即經由被告丙○○知道自己名下之瑞記公司股份遭被告二人私自移轉，但被告丙○○向告訴人指稱國稅局可能會查帳，要求告訴人提供一家銀行帳戶存摺，俾利被告二人作假的資金往來憑證，告訴人念及兄弟之情及告訴人已生財務危機怕連累瑞記公司等因素，始配合而提供銀行帳戶與被告丙○○等情，亦堪採信。
（三）又由本件股份轉讓書係八十八年三月二十九日做成，但買賣價金往來卻遲至約半年後在八十八年九月二十三日始有第一筆存入告訴人帳戶，果真告訴人有賣出股份，以當時告訴人財務發生困難急於資金之常情已有不合；且至八十九年三月二十日陸續存入之數筆資金均存入告訴人之帳戶，但在數日內又被提領一空，而被告丙○○亦供承，其中有十幾次是由其叫公司員工領出來付給告訴人，然果係真實買賣，被告既已將價金匯入告訴人之帳戶，該存入予告訴人帳戶內之款項，即屬告訴人所有，何須多勞被告再命自己員工領出，雖被告供稱領出後以現金交付告訴人云云，然此與一般交易常情有違。益證本件確實沒有買賣，被告將資金存入告訴人之帳戶，只是事後所做假資金來往。
（四）被告二人分別為告訴人之胞兄、兄嫂，告訴人果真有出賣股份予被告二人並收取高達新台幣（下同）三千二百多萬元之價金，衡情告訴人應無為一千多萬元之贈與稅而故入被告二人於罪否認有買賣股份之理。
（五）雖然，證人利余素鑾證稱：告訴人曾親自前往瑞記公司，並表示因週轉不靈而欲出售名下股份，且當甲即與被告丙○○在公司辦公室內之大茶几旁談論股權過戶事宜，當時被告丁○○雖亦同在辦公室內，但並未參與二人之討論，數日後被告丙○○便要伊代為填寫股權轉讓書等相關文件等情，但證人係被告丙○○所經營瑞記公司員工，與被告二人有僱傭關係，且本件上開股份轉讓書，係證人聽命被告丙○○書寫，是本件是否確實有股份轉讓，對證人而言不可謂毫無利害關係，證人利余素鑾之證言難免偏頗；且其於九十二年六月九日在本院證稱：辦理過戶之資料是被告丙○○叫其準備的，填寫股份轉讓書時沒向告訴人求證等情，是證人利余素鑾之證言，不能為被告有利之辯解。
（六）此外，復有偽造之「股份轉讓書」台灣中小企業銀行電匯申請書、財政部台灣省南區國稅局稅額繳款書各二份附卷可憑（均係影本。見偵卷第二十九頁、第三十頁、原審卷第四十三頁、第四十四頁）。
（七）綜上所述，被告二人所辯均係卸責之詞，不足採信，其等二人之犯行均堪以認定。
二、核被告二人所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告二人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。其等利用不知情之瑞記公司會計利余素鑾犯罪之部分，係間接正犯。至於其等盜用乙○○之印章、偽造「乙○○」之署押，均為偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為為行使高度行為所吸收，均不另論罪。
三、原審未詳為推求，而為被告二人均無罪之諭知，尚有未合，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷改判。審酌被告二人素行，其等犯罪之動機係因告訴人財務發生困難，怕瑞記公司被連累，其犯罪手法，侵占之金額，告訴人表示請從輕處理，及其等犯罪後之態度，各量處有如主文第二項所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。偽造「股份轉讓書」兩紙出讓人欄上偽造之「乙○○」署押各一枚，依刑法第二百十九條規定沒收；至於盜用之印文既為真正之印文，即無沒收之問題。又本件被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，並於同年月十二日生效施行，而修正公布之刑法第四十一條第一項所規定者，係將修正前原所規定犯最重本刑三年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，惟按刑法第二條第一項但書適用有利於為人之法律時，除有特別規定，及事關執行如易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑及緩刑等，不應適用舊法者外，既認行為時法為有利於行為人，即不容對於其他關係條文，復參用裁判時法，以紊系統，最高法院二十九年上字五二五號著有判例可資參照，是關於易科罰金之法律並無比較新舊法之問題應一律適用新法，併此敘明。
四、公訴意旨以被告二人將上開告訴人股份過戶自己名下，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪云云。惟查，上開股權係一種權利之表彰，被告二人並未持有該告訴人之股權，自非持有他人之物，與侵占罪成立要件不合，自無成立該罪之可言，惟公訴人認被告二人此部分犯行，與前開行使偽造私文書經本院判決有罪犯行部分，有方法結果之牽連關係，故此部分不另為無罪之諭知。又被告係利用告訴人不知之情況，而偽造股份轉讓書擅自過戶該股權，被告二人亦無施用詐術行為，亦不能成立詐欺取財之罪；另告訴人亦未委託被告二人處理該股權，亦與背信罪須以為他人處理事務之犯罪構成要件不合，被告二人亦不成立背信罪名，故亦無變更此部分起訴法條之問題，均併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第四十一條第一項、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 郭玫利法官 邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁雅華中 華 民 國 九十二 年 八 月 四 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。