臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一二六五號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 許明德
吳芝瑛鄭勝智被 告 乙○○右上訴人等因被告等違反商業會計法等案件，不服台灣高雄地方法院九十年度訴字第一八二四號中華民國九十二年五月二十三日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二七六三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同連續經辦會計人員明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○未依法取得代他人處理會計事務之資格，於高雄市○○○路一二八之四號開設「成功事務所」，為負責人，為客戶從事記帳、申報稅捐、代辦甲司登記等項服務，為記帳代理人即經辦會計人員，於民國八十三年八月十日起，即代為陳秀玲所經營之「艾洛伊國際實業有限甲司」（下稱：艾洛伊甲司）辦理記帳業務，負責領取統一發票、開立統一發票及申報營業稅等項目，而於八十八年八月底，因陳秀玲表示要停止營業，丙○○之友人郭璞曦適巧得知此情，且另有朋友蕭晉文（未提起甲訴）曾提起欲成立甲司，惟聲請困難，郭璞曦即將蕭晉文介紹予丙○○認識，丙○○與蕭晉文洽談後，明知蕭晉文並無實際成立甲司經營之意，而係欲以甲司名義進行販售統一發票牟利，並明知甲司行號無實際進、銷貨事實，不得收受或開立發票作為甲司進銷項申報扣抵營業稅，為謀取不法暴利及協助客戶、廠商逃漏營業稅，竟與蕭晉文基於共同基於幫助他人逃漏稅捐及明知為不實事項而填載統一發票之概括犯意聯絡，由丙○○先向不知情之陳秀玲提議變更甲司負責人，而順利取得陳秀玲之私章及艾洛伊甲司之甲司章及統一發票專用印章後，另由蕭晉文提供不知情之乙○○之身分證等資料擔任艾洛伊甲司之負責人，丙○○並自任艾洛伊甲司之股東，並在甲司變更尚未完成前，即以艾洛伊甲司之統一發票專用章，向高雄縣政府稅捐稽徵處領取八十八年九月份至十二月份之統一發票，留存部分發票使用，並將其餘發票均蓋印艾洛伊甲司統一發票專用章後，均寄予蕭晉文，由蕭晉文於不詳時間製作不實之如附表壹所示之會計憑證（即銷售發票）多張，並以不詳價格出售予附表壹所示之已擅自歇業、停業或遷移之甲司充作進貨憑證而行使之，以此方式幫助附表壹所示甲司逃漏如附表壹所示之營利事業所得稅，足以損害稅捐稽徵機關關於營業稅核課之正確性，及不知情之陳秀玲。丙○○仍承前開幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，並自任艾洛伊甲司之會計人員，明知艾洛伊甲司並未與附表貳所示之甲司有任何生意往來，仍於不詳時間、處所，以不詳金額購得如附表貳所示之均已擅自歇業之甲司所開立予艾洛伊甲司之不實之進貨憑證（即統一發票），將前開不實之進貨事項登載於其業務上所作成之銷售額及稅額申報書，以之為進貨憑證，持以申報扣抵前開所售出統一發票之金額之稅額部分而行使之，因之幫助艾洛伊甲司逃漏八十八年九月份及十月份之營業稅一百八十四萬八千二百四十六元（0000000十一元×百分之五＝0000000元），丙○○亦明知艾洛伊甲司開立八十九年十一月份及十二月份不實之統一發票，金額為四千二百九十五萬零五百八十二元之統一發票，卻於艾洛伊甲司之帳冊上記載當期之銷售額為零元，並向高雄縣政府稅捐稽徵處申報當期之銷售額為零元，而逃漏艾洛伊甲司八十八年十一月份、十二月份之營業稅為二百十四萬元七千五百二十九元。
二、案經高雄縣政府稅捐稽徵處報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承：為「成功事務所」之負責人，並未取得會計師資格，從事各甲司行號之會計記帳等相關業務，於八十三年八月間起即為被害人陳秀玲所成立之艾洛伊甲司處理記帳、開立發票及報稅事宜，於八十八年六、七月間陳秀玲表示欲結束營業，並經友人郭璞曦介紹蕭晉文，而將艾洛伊甲司甲變更登記之方式出售予蕭晉文，依郭璞曦代轉蕭晉文提出之國民身分證、印章等資料變更登記，負責人為乙○○，且因人數不足，故其本身亦擔任股東，且在變更登記後，艾洛伊甲司並未經營任何業務，只是要開發票而已，由其持陳秀玲印章及艾洛伊甲司發票章代為購買八十八年九月份至十二月份之統一發票，將空白發票均寄給蕭晉文，但均未告知陳秀玲，仍由其負責艾洛伊甲司之記帳與報稅等事務，辦妥後，自郭女取得八萬元，扣除其中三萬多元佣金，餘應付陳秀玲等情無訛，惟辯稱：郭璞曦是介紹蕭晉文認識，並不是乙○○，且未見過乙○○本人，與蕭某均以電話（00）0000000號聯繫，且領取發票後，先蓋好艾洛伊甲司印章後，即寄到台北縣板橋市○○路一百六十號二樓予蕭晉文收受，至於發票轉售予何人、何甲司則不知情等語。
二、經查：㈠前開犯罪事實，業據被害人陳秀玲指陳：我因加入永久直銷甲司，在八十三年間
永久甲司向我表示我的銷售量已達一定程度，故建議我成立一家甲司以利節稅，乃於八十三年八月間成立甲司，並請被告丙○○辦理報稅事宜，開立發票事宜均由被告丙○○處理，迄八十八年六月、七月間我決定結束營業，並請被告丙○○處理，被告丙○○即表示可以變更甲司負責人予他人方式辦理，如此亦可以節省稅捐，故我將相關印章、甲司資料均交予被告丙○○，所辦理變更之負責人亦是被告丙○○所介紹的，至於被告丙○○何時辦理好艾洛伊甲司之變更登記事項，及被告丙○○仍以我名義領取發票使用則不知情；另我經營艾洛伊甲司時，未曾與「惟聲甲司」及「龍穎甲司」交易過等情甚詳（見偵查卷第六頁至第七頁、第五十六頁及其背面，原審卷第六十五、六十六頁），已足徵凡以艾洛伊甲司名義所為之一切行為，均係被告為之，自應由被告負其法律責任。
㈡證人即媒介蕭晉文予被告丙○○之郭璞曦（原名郭秀珍）於偵查中及原審證稱：
我朋友蕭晉文表示欲成立甲司做生意，我即將蕭晉文介紹予被告丙○○認識，被告丙○○與蕭晉文確實有見過面，我並有幫蕭晉文將現金及登記資料等轉交予被告丙○○，蕭晉文是旗山人，另有給我北投住址為北投振興街一號六樓之二，聯絡方式除ＢＢZ0000000000外，另電話為0000000000號行動電話等情甚詳（見偵查卷第十六頁說明書、原審卷第七十五頁），且經原審法院函查門號：0000000000號行動電話申請人之資料，於八十八年八月二十六日即為蕭晉文申請使用迄今等情，有台灣大哥大股份有限甲司九十一年十月二十九日函覆用戶門號基本資料查詢單一紙在卷可按，且被告丙○○於偵查中所提出與乙○○之聯絡電話為（00）0000000之門號，則係錯誤門號，亦有中華電信股份有限甲司台北北區營運處九十年十月三日以北服九０Ｃ0000000號函一紙附卷可按。證人郭璞曦於本院調查時仍稱：「因為蕭晉文說要成立甲司，所以我才介紹丙○○與蕭晉文認識談論成立甲司的事情。我有傳遞過雙方的東西，但內容我不清楚。以丙○○名義登記為股東，有與我協商過。我由蕭晉文處得到八萬元，我有轉交八萬元給丙○○。我不清楚丙○○要轉交給誰。乙○○的資料是蕭晉文交給我的。」等語。再據被告丙○○所於高雄縣稅捐稽徵處調查時先稱：艾洛伊甲司轉讓後，八十八年九月至十二月份之統一發票均由我代為購買，並將發票均寄到台北縣板橋市○○路○○○號二樓，再由對方將申報資料寄給我，由我代為申報，但八十八年十一月及十二月份，對方表示發票均未開，故我申報為零等語（見偵查卷第八頁至第十頁背面調查筆錄），但於原審法院調查時則稱：從八十八年七月份到十二月份，我均有用艾洛伊甲司名義開立發票，因陳秀玲與永久甲司還有一些手續沒有辦好，永久甲司之會計小姐要求我以艾洛伊甲司之名義開發票，我才開艾洛伊甲司名義之發票予永久甲司等語（見原審卷第六十六頁），即被告丙○○先稱已將所領取之八十八年九月至十二月份之發票均寄予對方，又如何能以艾洛伊甲司之名義開立該段期間之發票？是被告丙○○此部分所陳顯有矛盾，實有疑義，被告丙○○所「稱透過證人郭璞曦介紹欲成為艾洛伊甲司負責人者為乙○○」之辯解，但從未見過乙○○，不僅與常情不符，且前開所陳亦無證據可資證明，堪認證人郭璞曦所介紹欲擔任艾洛伊甲司負責人者為蕭晉文甚明。
㈢且依被告丙○○所提出之艾洛伊甲司於八十八年九月份及十月份三聯式之統一發
票（ＸＢ00000000～ＸＢ00000000號）所呈，其中除以釘書機訂起之外，分別有八十八年九月五日簽發、買受人：義煒實業有限甲司、品名：水電材料一批、金額：四十五萬四千四百四十元、買受人：偉莉器有限甲司、品名：廣告費乙式、金額：三百萬二千零六十七元、買受人：鴻裝企業有限甲司、品名：鋼筋二百四十一噸、金額：二百零五萬八千三百零九元；日期：同年九月十日、買受人：義煒實業有限甲司、品名：水電材料一批、金額：四十七萬六千二百八十元、買受人：偉莉企業有限甲司、品名：五金一批、金額：二百五十七萬二千五百元、買受人：櫻利有限甲司、品名：砂石、金額：二百五十二萬一千零五十元；同年九月十五日、買受人：義煒實業有限甲司、品名：水電材料一批、金額：三十九萬零七十五元、買受人：櫻利有限甲司、品名：塑料、金額：二百九十二萬四千九百八十五元、買受人：鴻裝企業有限甲司、品名：運費、金額：七十四萬零八百八十元；同年九月二十五日、買受人：櫻利有限甲司、品名：
鋼筋、金額：四百十一萬六千六百十七元、買受人：偉莉企業有限甲司、品名：砂石、金額：二百七十四萬四千三百四十三元；同年十月五日、買受人：義煒實業有限甲司、品名：Ｐ. Ｖ. Ｃ. 管一批、金額：五十九萬三千零四十元、買受人：櫻利有限甲司、禮品一批、金額：六十九萬三千元、買受人：偉莉企業有限甲司、品名、砂石、金額：四百十二萬一千一百四十五元、買受人：龍穎欣業股份有限甲司、品名：尼龍布、金額：一百五十萬九千二百元；同年十月十二日、買受人：龍穎欣業股份有限甲司、品名：廣告費、金額：一百一十六萬一千一百二十四萬元、買受人：義煒實業有限甲司、品名：Ｐ. Ｖ. Ｃ. 管一批、金額：
四十五萬五千四百九十元、買受人：偉莉企業有限甲司、品名：砂石、金額：二百七十四萬四千三百四十三元、買受人：龍穎欣業股份有限甲司、品名：肉品一批、金額：一百四十一萬五千五百八十元；同年十月十五日、買受人：義煒實業有限甲司、品名：Ｐ. Ｖ. Ｃ. 管一批、金額：五十五萬九千零二十五元、買受人：龍穎欣業股份有限甲司、品名：食品罐頭一批、金額：一百一十八萬三千三百五十元；同年十月二十日、買受人：龍穎欣業股份有限甲司、品名：肉品一批、金額：一百零九萬三千零四元、買受人：義煒實業有限甲司、品名：Ｐ. Ｖ.
Ｃ. 管一批、金額：五十四萬四千一百十元；同年十月二十六日、買受人：龍穎欣業股份有限甲司、品名：肉品、金額：一百零九萬三千零四元等情，有被告丙○○所提出之艾洛伊甲司統一發票本一份在卷可按，另艾洛伊甲司於八十八年九月五日收受富丘企業有限甲司開立、品名：運費、金額：七十三萬三千四百七十一元、際時興業有限甲司開立、品名：廣告費、金額：二百九十七萬二千四十六元；同年九月十日收受際時興業有限甲司開立、品名：鋼筋、金額：二百零三萬七千三百零六元；同年九月十五日、收受際時興業有限甲司開立、品名：五金一批、金額：二百五十四萬六千二百五十元；同年九月二十五日、際時興業有限甲司開立、品名：砂石、金額：二百七十一萬六千三百四十元；同年十月五日、際時興業有限甲司開立、品名：砂石、金額：四百零七萬九千零九十三元、金額：二百七十三萬六千三百四十元；同年十月十七日、收受富丘企業有限甲司開立、品名：水電材料一批、金額：一百九十九萬八千七百八十元；同年十月十八日、收受際時興業有限甲司、品名：鋼筋、金額：四百零七萬四千六百十一元、同年十月二十日、收受富丘企業有限甲司開立、品名：肉品、金額二百五十七萬二千九百四十元、同年十月二十五日、收受富丘企業有限甲司開立、品名：廣告費、金額：二百八十一萬二千六百零一元、收受際時興業有限甲司開立、品名：砂石、金額：二百四十九萬五千三百二十五元；同年十月三十日收受富丘企業有限甲司開立、品名：肉品、金額：二百一十六萬四千一百四十八元、收受際時興業有限甲司開立、品名：塑料、金額：二百八十九萬五千一百三十八元，及同年十月三十一日收受富丘企業有限甲司開立、品名：水電一批、金額：一百九十九萬八千七百八十元等統一發票，亦有被告丙○○所提出前開甲司所開立之統一發票共十五紙均附卷可憑，且被告丙○○並自承：變更艾洛伊甲司負責人之名義，就已知並沒有要經營，而是要用艾洛伊甲司之名義開發票賣發票給其他需要發票的甲司（見本院九十二年四月二日訊問筆錄），復有經濟部甲司執照一紙在卷可按，且觀前開由艾洛伊甲司所開立之統一發票，及所收受之統一發票之品名部分，分別有廣告費、肉品、砂石、鋼筋、水電材料等各種類，顯與艾洛伊甲司之經營項目不符，益徵被告丙○○明知共犯蕭晉文並未實際經營甲司，且辦理甲司變更負責人名義僅係為販售發票，並未與前開甲司實際有何交易往來，仍以艾洛伊甲司名義請領統一發票，並將部分統一交予共犯蕭晉文販售，及收取附表貳所示甲司之統一發票作為艾洛伊甲司八十八年九月份及十月份申報銷售額，而以出售艾洛伊甲司統一發票而幫助前開甲司逃漏營利事業所得稅甚明。
㈣又被告丙○○所取得及所售出發票之鴻裝企業有限甲司、惟聲企業有限甲司、偉
莉企業有限甲司、坤清興業有限甲司均擅自歇業，另櫻利企業有限甲司及龍穎欣業股份有限甲司均遷離原營業處所，義煒實業有限甲司則暫停營業等情，有專案申請調檔統一發票查核清單六紙，及龍穎欣業股份有限甲司發函退件資料一份均在卷可憑。足見前開甲司實際上均未營業甚明。
㈤被告丙○○於八十八年四月即七月間，分別擅自開立艾洛伊甲司統一發票二紙（
發票字軌號碼：ＵＨ00000000、ＷＤ00000000號）作為志豐有限甲司支出部分，用以扣抵稅金，少繳稅金部分則由被告丙○○取得等情，業據被告丙○○自承無訛，復有證人即志豐有限甲司董事洪志宗在庭陳述甚明，另有志豐有限甲司申復書一份在卷可憑。
㈥艾洛伊甲司開立不實統一發票並售予如附表壹所示之甲司，就八十九年十一月份
、十二月份共開立四千二百九十五萬零五百八十二元金額之發票，並未申報營業稅，而逃漏八十九年十一月份及十二月份之營業稅為二百一十四萬七千五百二十九元一節，則有高雄縣政府八十九年七月十四日八九高縣稅法字第０六六四四八號稅捐稽徵處違章案件處分書一份在卷可按。
㈦此外，並有香港永久產品股份有限甲司台灣分甲司九十年八月二十日函所附陳秀玲營利事業稅籍資料、獎金通知單等資料均在卷可按。
㈧綜上說明，被告丙○○明知共犯蕭晉文欲擔任艾洛伊甲司負責人，但並無實際經
營之意，仍為蕭晉文辦理變更艾洛伊甲司負責人為乙○○，並自行充任股東，負責會計事務申報稅捐事宜，復領取統一發票寄予共犯蕭晉文販售，幫助逃漏稅捐及行使業務上登載不實文書犯行甚明，本件事證明確，被告丙○○之犯行堪以認定。
三、查被告丙○○自任艾洛伊甲司之股東，並實際負責記帳事宜，且代為辦理申報發票及辦理申報稅捐事宜，為商業會計法第七十一條之經辦會計人員，明知艾洛伊甲司已無實際經營，竟與蕭晉文共同販售統一發票，及購入不實統一發票，及未申報營業稅等行為而幫助逃漏稅捐；核其所為，係犯稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助逃漏稅捐罪、商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實事項而填製會計憑證罪。被告丙○○明知不實事項而填製統一發票此會計憑證之行為，因商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，係刑法第二百十五條之業務上文書登載不實罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，應適用商業會計法第七十一條第一款之規定論處。被告丙○○與共犯蕭晉文間就前開犯行間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○多次所為前開犯行，均係時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告丙○○所犯前開數罪間，具有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，應從其較重之商業會計法第七十一條第一款規定論處。
四、原審就此部分，為科刑之判決，固非無見；惟㈠原判決對於被告丙○○於八十八年四月即七月間，分別擅自開立艾洛伊甲司統一發票二紙（發票字軌號碼：ＵＨ00000000、ＷＤ00000000號）作為志豐有限甲司支出，用以扣抵稅金逃漏稅部分，未予審理，自有未合。㈡本件判決，並無諭知易科罰金，諭結欄贅引罰金罰鍰提高標準條例第二條，亦屬疏誤。被告此部分上訴直承犯罪，指摘原判決一部分未予審理不當，為有理由，被告丙○○部分，應予撤銷改判，爰審酌被告丙○○素行不佳，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，為謀短利，竟共同與他人販賣發票圖利，嚴重影響政府財政收入及妨害租稅甲平，所幫助逃漏稅金額高達四百餘萬元之鉅，犯行情節非輕，此外並審酌被告丙○○家屬之健康狀況（有阮綜合醫院診斷證明書二紙在卷可憑），及被告丙○○犯罪後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、甲訴意旨另以：被告丙○○於八十三年八月間起即為陳秀玲所開設之艾洛伊甲司辦理記帳業務，於八十八年六、七月間，陳秀玲欲結束營業，委由被告丙○○辦理，因而取得陳秀玲之私章、統一發票專用章及其他甲司資料，為受委任為他人處理事務之人員，被告丙○○即利用此機會，與乙○○共同為自己不法之利益，並基於為自己逃漏稅捐之概括犯意聯絡，明知八十八年九月一日已由乙○○出價購買艾洛伊甲司之經營權，乙○○成為該甲司之負責人及商業會計法之商業負責人，被告丙○○仍繼續為艾洛伊甲司辦理記帳業務，其二人取得艾洛伊甲司之經營權後，本應立即向高雄縣政府申請辦理營利事業負責人及地址之變更登記，卻遲至八十九年四月十二日始辦妥變更登記，在此期間內，被告丙○○持陳秀玲之
私章及艾洛伊甲司統一發票專用章，向高雄縣政府稅捐稽徵處冒領八十八年九月份至十二月份之統一發票，並明知乙○○於八十八年十一月至十二月份已開立艾洛伊甲司統一發票金額為四千二百九十五萬零五百八十二萬元，卻於艾洛伊甲司之帳冊上記載銷售額為零元，填妥不實之銷售資料於其業務上做成之文書，及向高雄縣政府稅捐稽徵處申報當月份之銷售額為零元，逃漏營業稅二百十四萬七千五百二十九元，而為違背其任務之行為，足生損害於陳秀玲、艾洛伊甲司之利益及稅捐機關賦稅管理之正確性，因認被告丙○○此部分行為另涉有刑法第三百四十二條之背信罪嫌及稅捐稽徵法第四十一條逃漏稅捐罪。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。復按背信罪之構成要件，其中，有關犯罪之行為人，須為他人處理事務之人，即基於背信罪之本質言，係侵害財產法益之犯罪，並為結果犯，並需致生損害於本人之財產或其他利益，故為他人處理之事務，限於有關財產上之事務，另須致生損害於本人之財產或其他利益，即背信罪為結果犯，應就本人整體財產之總值有無減少而論，包含減少現有財產，或阻止未來可期待財產之增多，而所謂利益，則指一般財產以外之其他財產上之利益，並以具有經濟上之價值者為限，其他非財產上之利益，則非本條之其他利益。再按稅捐稽徵法第四十七條規定納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於該條第一款至第四款所列甲司負責人等人適用之，亦即該條第一款至第四款所列之人應受處罰，係自同法第四十一條轉嫁而來，並非因身分成立之罪，如同法第四十七條第一款至第四款所列甲司負責人、代表甲司之董事或理事、商業負責人或非法人團體之代表人或管理人，即非轉嫁代罰之對象，其縱有參與逃漏稅捐之行為，亦應適用其他特別規定成立同法第四十三條第一項之幫助犯（參閱最高法院八十二年度台上字第四０九八號判例意旨）。經查：
㈠、被告丙○○雖受陳秀玲委任辦理其所經營之艾洛伊甲司辦理變更負責人事項之事務，並負責辦理該甲司之記帳業務，業據被告丙○○自承不諱，及證人陳秀玲陳述甚明，是被告丙○○縱在處理過程中有違法進行販售統一發票幫助逃漏稅捐之情形，被告丙○○所處理之前開事務顯非財產上之事務。再者，被告丙○○雖有虛開艾洛伊甲司之統一發票幫助他人逃漏營利事業所得稅等犯行，對於原艾洛伊甲司之負責人陳秀玲雖有影響，而有遭高雄縣政府稅捐稽徵處調查有關逃漏稅捐之情形，然陳秀玲實際上並無任何財產上之損害發生，且觀諸起訴書亦未記載陳秀玲受有何財產或其他財產上之利益受損甚明。
㈡、又被告丙○○僅負責辦理艾洛伊甲司之記帳業務，而實際欲成立甲司者為蕭晉文，業據被告丙○○自承明確，及證人郭璞曦證述甚明，是被告丙○○顯非稅捐稽徵法第四十七條第一款至第四款所明定之納稅義務人、扣繳義務人或代徵人甚明。
㈢、綜前說明，被告丙○○之行為顯與刑法第三百四十二條之背信罪，及稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪之構成要件不相當，因甲訴人就被告丙○○此部分行為，與前開論罪科刑之行使業務登載不實文書罪、幫助逃漏稅捐罪等部分，具有方法、結果牽連犯之關係，以裁判上一罪起訴，自不另為無罪之諭知。
六、甲訴意旨另以：被告乙○○於八十八年六、七月間，與被告丙○○共同為自己不法利益，並基於逃漏稅捐及偽造文書之概括犯意聯絡，被告乙○○明知於八十八年九月一日以取得「艾洛伊甲司」之經營權，成為該甲司之負責人，且為稅捐稽徵法之納稅義務人及商業會計法之商業負責人，本應於取得艾洛伊甲司之經營權後，需立即向高雄縣政府申請辦理營利事業負責人及地址之變更登記，卻遲至八十九年四月二日始辦妥登記，在此期間內，乙○○明知該甲司並無進貨之事實，竟於八十八年九月至十月間取得均已擅自歇業之「富丘企業有限甲司」、「際時興業有限甲司」所開立之不實發票共十五紙，金額為三千七百六十三萬九千六百六十五元，又明知該甲司無銷貨之事實，卻自八十八年九月至十二月間，持陳秀玲之印章及統一發票專用章，向高雄縣政府稅捐稽徵處冒領八十八年九月至十二月之統一發票，並以該統一發票開立不實發票共六十一紙，予「惟聲企業有限甲司」、「鴻裝企業有限甲司」、「偉莉企業有限甲司」、「坤清興業有限甲司」、「櫻利有限甲司」、「義煒實業有限甲司」、「龍穎欣業股份有限甲司」、「強鑫有限甲司」等八家甲司，工作扣抵銷項稅額，虛開發票銷售額計八千零二十五萬二千五百四十三元，以不正當方法幫助他人逃漏營業稅共四百零一萬二千六百二十七元，認被告乙○○觸犯刑法第二百十六條行使第二百十五條之不實之業務文書罪、第三百四十二條之背信罪及稅捐稽徵法第四十一條逃漏稅捐罪與商業會計法第七十一條第一款之罪嫌。
㈠甲訴人認被告乙○○觸犯刑法第二百十六條行使第二百十五條之不實之業務文書
罪、第三百四十二條之背信罪及稅捐稽徵法第四十一條逃漏稅捐罪與商業會計法第七十一條第一款之罪嫌。係以被害人陳秀玲之指述，復有被告丙○○所書立之切結書、聲明書、經濟部甲司執照、有限甲司變更登記事項卡，及艾洛伊甲司八十六至八十八年度銷售額申報資料、違章處分書、八十八年度進、銷項資料各一份等均附卷可佐資為論據。訊據被告乙○○否認有為前開犯行，辯稱：我一直住在桃園，並從事馬路畫線工作，並未到過高雄，也未開設過任何甲司，我不識字怎麼當負責人，亦不認識被告丙○○，身份證件從未交予他人使用，但曾於八十八年三月間因騎乘機車，在桃園縣復興鄉遺失身分證、健保卡等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院二十九年度上字第三一○五號、三十年度上字第八一六號判例可資參照。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院三十年上字第八一六號判例、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例。
㈢經查：
１、被告丙○○於原審稱：原艾洛伊甲司之負責人陳秀玲欲結束營業，剛好友人郭秀珍向伊提起另有友人要申請甲司，但無法核准，我即介紹陳秀玲將艾洛伊甲司轉讓予郭秀珍所介紹自稱為乙○○之人，但我並未見過乙○○，所有聯絡事項均是透過友人郭秀珍聯繫等語（見原審卷第七十六頁），然證人即介紹欲擔任該甲司負責人予被告丙○○之郭璞曦（原名郭秀珍）證稱：我認識被告丙○○約二十幾年，被告丙○○從事會計工作，因我友人蕭晉文向我表示要開甲司做生意，我即介紹蕭晉文予被告丙○○認識，被告丙○○有與蕭晉文見過面，我並不認識乙○○，也沒有介紹乙○○予被告丙○○認識，之後即由被告丙○○與蕭晉文二人聯繫有關申辦甲司事宜，我並不清楚，於發生本案後，被告丙○○來找我，要我幫忙找蕭晉文，被告丙○○並表示是蕭晉文將負責人登記為乙○○等語（見原審卷第四十六、四十七頁），而被害人陳秀玲於偵查中亦稱：八十八年六、七月間我要結束艾洛伊甲司，請被告丙○○處理，被告丙○○表示可以以變更負責人方式處理，可較節省稅捐，我即將印章及甲司資料均交予被告丙○○辦理，事後辦理變更情形如何我並不清楚等語（見偵查卷第五十六頁背面）。據上，被告丙○○自陳並未見過被告乙○○，而證人郭璞曦則否認認識被告乙○○，亦未介紹被告乙○○予被告丙○○認識，再者，被害人陳秀玲亦未見過甲司轉讓後之人即被告乙○○，難認被告乙○○曾擔任艾洛伊甲司甲司之負責人。
２、據證人郭璞曦所提出之友人蕭晉文聯絡電話為0000000000號，經本院函查，該行動電話之申請使用人確實為「蕭晉文」，租用期間為八十八年八月二十六日，迄今仍在正常使用中等情，有署名郭秀珍之說明書，及台灣大哥大股份有限甲司九十一年十月二十九日所提出之基本資料查詢單各一紙均在卷可憑，另有臺北市政府警察局九十一年十一月二十六日以北市警戶字第０九一四四一五一一００號函所附蕭晉文口卡片一份在卷可佐，堪認證人郭璞曦所陳確實有蕭晉文之人，與被告乙○○毫無關聯。
３、據被告丙○○表示：艾洛伊甲司於八十八年九月至十二月之統一發票均由其代領，領後寄到台北縣板橋市○○路○○○號二樓等情，經原審法院函查該屋之所有權人為「王文祥」所有，於八十八年間至八十九年間出租予自稱為「孫一波」者住居使用，且於承租期間成立五金類貿易甲司，並經稅捐稽徵處核准營業，並有申請發票，但因事後察覺有異，即終止承租，有台北縣政府警察局海山分局九十一年十一月六日以海警戶字第０九一００三二三七四號函在卷可按，即被告丙○○所陳前開寄送發票之處所顯與被告乙○○無涉。
４、共同被告或與被告無共同被告關係之共犯之自白及其他不利於己之陳述，固得採為認定被告犯罪之證據，但此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑此項供述，為其他被告犯罪事實之認定。甲訴意旨所指之被害人陳秀玲指述，被告丙○○所書立之切結書、聲明書、經濟部甲司執照、有限甲司變更登記事項卡，及艾洛伊甲司八十六至八十八年度銷售額申報資料、違章處分書、八十八年度進、銷項資料各一份等資料，固足為丙○○之不利認定，但不足為被告乙○○之有罪證據。按檢察官應善盡實質舉證責任，說服法院形成心證，若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之認定。綜據上述，甲訴人所提之前開證據，並不足以證明被告乙○○犯有行使業務登載不實罪、背信罪、稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪，及商業會計法第七十依條第一款之罪嫌，揆諸前開規定與說明，應諭知無罪之判決。
㈣原審就此部分，為被告乙○○無罪之判決，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍
執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無確切事證以實其說，此部分上訴為無理由，應予駁回。
七、至於蕭晉文（男、民國000年00月00日生、身分證字號：Z000000000號）是否與被告丙○○共犯前開犯行，應另由檢察官依法偵查辦理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商業會計法第七十一條第一款，稅捐稽徵法第四十三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄法官 陳啟造右正本證明與原本無異。
檢察官及被告丙○○如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 白蘭中 華 民 國 九十二 年 十 月 十六 日【附錄本案論罪科刑法條】稅捐稽徵法第四十三條第一項：
教唆或幫助犯第四十一條或第四十二條之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科新臺幣六萬元以下罰金。
商業會計法第七十一條第一款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。【附表壹：艾洛伊國際實業有限甲司虛開發票暨幫助他人逃漏營業稅項目】┌──────────┬───┬──┬───────────┬─────┐│被告丙○○共同販售不│期 間│張數│ 發票金額 │稅 額││實統一發票 │年月日│ │ │ │├──────────┼───┼──┼───────────┼─────┤│惟聲企業有限甲司 │八十八│五張│共一千二百零四十九萬五│共六十萬零││（八十九年三月一日擅│年十一│ │百八十二元 │二千四百七││自歇業） │月份 │ │ │十九元 │├──────────┼───┼──┼───────────┼─────┤│鴻裝企業有限甲司 │八十八│三張│共五百二十四萬九千八百│共二十六萬││（八十九年一月一日擅│年九月│ │九十四元 │二千四百九││自歇業） │份及十│ │ │十五元 ││ │一月份│ │ │ │├──────────┼───┼──┼───────────┼─────┤│偉莉企業有限甲司 │八十八│十張│共一千八百零六十八萬七│共九十萬三││（八十九年一月一日擅│年九月│ │百二十二元 │千四百三十││自歇業） │、十月│ │ │六元 ││ │及十二│ │ │ ││ │月份 │ │ │ │├──────────┼───┼──┼───────────┼─────┤│坤清興業有限甲司 │八十八│二張│共二百五十萬九千五百八│共十二萬五││（擅自歇業） │年十二│ │十四元 │千四百七十││ │月份 │ │ │九元 │├──────────┼───┼──┼───────────┼─────┤│櫻利有限甲司 │八十八│十一│共二千二百八十萬七千三│共一百十四││（擅自遷出） │年九月│張 │百六十三元 │萬零三百六││ │、十一│ │ │十八元 ││ │月份 │ │ │ │├──────────┼───┼──┼───────────┼─────┤│義煒實業有限甲司 │八十八│十九│共一千零四十九萬零六百│共五十二萬││ │年九月│張 │五十元 │四千五百三││ │、十月│ │ │十三元 ││ │、十一│ │ │ ││ │月及十│ │ │ ││ │二月份│ │ │ │├──────────┼───┼──┼───────────┼─────┤│龍穎欣業股份有限甲司│八十八│六張│共七十一萬零二百四十八│共三十五萬││（遷出不明） │年十月│ │元 │五千零十四││ │份 │ │ │元 │├──────────┼───┼──┼───────────┼─────┤│強鑫有限甲司 │八十八│五張│共一百九十七萬六千五百│共九萬八千││ │年十一│ │元 │八百二十五││ │月份 │ │ │元 │├──────────┼───┼──┼───────────┼─────┤│志豐有限甲司 │八十八│二張│共五十二萬元 │共二萬六千││ │年四月│ │ │元 ││ │份及七│ │ │ ││ │月份 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──────────┴───┴──┴───────────┴─────┤│ ││發票總金額為七千四百三十八萬二千五百四十三元。 ││幫助逃漏營業稅額共為四百零三萬八千六百二十九元（起訴書誤載為四百零一 ││萬二千六百二十七元）。 ││ │└───────────────────────────────────┘【 附表貳：艾洛伊甲司所購買不實統一發票部分】┌─┬─────┬────────┬────────┬─────────┐│編│ 銷售甲司 │統一發票所載日期│ 金 額 │ 統一發票字軌號碼 ││號│ │ │ │ │├─┼─────┼────────┼────────┼─────────┤│一│富丘企業有│八十八年九月五日│七十三萬三千四百│ＸＤ0000000││ │限甲司 │ │七十一元 │４ ││ │（八十八年├────────┼────────┼─────────┤│ │一月二十二│八十八年十月十七│一百九十九萬八千│ＸＤ0000000││ │日擅自歇業│日 │七百八十元 │９ ││ │） ├────────┼────────┼─────────┤│ │ │八十八年十月二十│二百五十七萬二千│ＸＤ0000000││ │ │日 │九百四十元 │２ ││ │ ├────────┼────────┼─────────┤│ │ │八十八年十月二十│二百八十一萬二千│ＸＤ0000000││ │ │五日 │六百零一元 │８ ││ │ ├────────┼────────┼─────────┤│ │ │八十八年十月三十│二百一十六萬四千│ＸＤ0000000││ │ │日 │一百四十八元 │３ ││ │ ├────────┼────────┼─────────┤│ │ │八十八年十月三十│一敗九十九萬八千│ＸＤ0000000││ │ │一日 │七百八十元 │６ │├─┼─────┼────────┼────────┼─────────┤│二│際時興業有│八十八年九月五日│二百九十七萬二千│ＸＤ0000000││ │限甲司 │ │零四十六元 │２ ││ │（八十八年├────────┼────────┼─────────┤│ │十一月一日│八十八年九月十日│二百零三萬七千三│ＸＤ0000000││ │擅自歇業）│ │百零六元 │５ ││ │ ├────────┼────────┼─────────┤│ │ │八十八年九月十五│二百五十四萬六千│ＸＤ0000000││ │ │日 │二百五十元 │５ ││ │ ├────────┼────────┼─────────┤│ │ │八十八年九月二十│二百七十一萬六千│ＸＤ0000000││ │ │五日 │三百四十元 │６ ││ │ ├────────┼────────┼─────────┤│ │ │八十八年十月五日│四百零七萬九千零│ＸＤ0000000│││ │ │九十三元 │８ ││ │ ├────────┼────────┼─────────┤│ │ │八十八年十月十五│二百七十一萬六千│ＸＤ0000000││ │ │日 │三百四十元 │９ ││ │ ├────────┼────────┼─────────┤│ │ │八十八年十月十八│四百零七萬四千六│ＸＤ0000000││ │ │日 │百十一元 │１ ││ │ ├────────┼────────┼─────────┤│ │ │八十八年十月二十│二百四十九萬五千│ＸＤ0000000││ │ │五日 │三百二十五元 │３ ││ │ ├────────┼────────┼─────────┤│ │ │八十八年十月三十│二百八十九萬五千│ＸＤ0000000││ │ │日 │一百三十八元 │４ │├─┴─────┴────────┴────────┴─────────┤│合計銷售金額共計三千六百九十六萬四千九百二十一元 ││稅額合計一百八十四萬八千二百四十八元 │└───────────────────────────────────┘